Cuarto. Entrando al fondo de la resolución de este recurso la cuestión controvertida consiste en determinar si la exclusión de la recurrente por no haber presentado en el sobre A de documentación administrativa el certificado de estar al corriente de pago de sus obligaciones tributarias, ni tampoco al tiempo de la subsanación, resulta ajustada o no a Derecho. A este respecto, como hemos visto, la recurrente alega que al ser una empresa de nueva creación no tenía obligación de hacerlo por tratarse de una acreditación que sólo es exigible si se desarrolla la actividad de la empresa, no en caso contrario, tal y como resulta de los artículos 13 (LA LEY 1470/2001) y 15 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LA LEY 1470/2001), y tal y como tiene establecido este Tribunal, citando la recurrente, por todas, la resolución número 1206/2018, de la que resultaría que, en efecto, este Tribunal entiende que no existe obligación de presentar las declaraciones correspondientes mientras que no se ejerza o se haya ejercido la actividad social objeto. Por el contrario, el Órgano de Contratación considera que los pliegos son la ley que rige el contrato, y que la presentación de su oferta por parte de la recurrente suponía la completa aceptación de los mismos. Sucediendo que en dichos pliegos se establecía con claridad la documentación que debía presentarse, sin establecerse su posible sustitución por una declaración responsable, no pudiendo ser sustituido el criterio de estos pliegos por el del propio licitador recurrente.
Siendo, asimismo, inaceptable pretender que el Órgano de Contratación debiera subsanar por sus propios medios la omisión del licitador, ni que diera tácitamente por buena la exención de aportación del certificado por haber precisamente requerido su subsanación. Finalmente, añade que no es cierto que existiera imposibilidad de aportar el certificado requerido dado que dicho documento acompaña al escrito de interposición de este recurso, lo que debería hacer decaer todos sus argumentos.
Sentadas las posiciones de las partes, resulta oportuno acudir a la dicción literal de los preceptos legales y reglamentarios aplicables a esta controversia. En este sentido, los artículos 13 (LA LEY 1470/2001) y 15 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LA LEY 1470/2001) disponen respectivamente que:
"Artículo 13. Obligaciones tributarias
1. A efectos de lo previsto en el artículo 20, párrafo f), de la Ley se considerará que las empresas se encuentran al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias cuando, en su caso, concurran las siguientes circunstancias:
a) Estar dadas de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas, en el epígrafe correspondiente al objeto del contrato, siempre que ejerzan actividades sujetas a este impuesto, en relación con las actividades que vengan realizando a la fecha de presentación de las proposiciones o de las solicitudes de participación en los procedimientos restringidos, que les faculte para su ejercicio en el ámbito territorial en que las ejercen.
b) Haber presentado, si estuvieran obligadas, las declaraciones por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, el Impuesto sobre la Renta de no Residentes o el Impuesto sobre Sociedades, según se trate de personas o entidades sujetas a alguno de estos impuestos, así como las correspondientes declaraciones por pagos fraccionados, ingresos a cuenta y retenciones que en cada caso procedan.
c) Haber presentado, si estuvieran obligadas, las declaraciones periódicas por el Impuesto sobre el Valor Añadido, así como la declaración resumen anual.
d) No tener deudas de naturaleza tributaria con el Estado en período ejecutivo o, en el caso de contribuyentes contra los que no proceda la utilización de la vía apremio, deudas no atendidas en período voluntario.
e) Además, cuando el órgano de contratación dependa de una Comunidad Autónoma o de una Entidad local, que no tengan deudas de naturaleza tributaria con la respectiva Administración autonómica o local, en las mismas condiciones fijadas en el párrafo d).
2. Las circunstancias indicadas en los párrafos b) y c), se refieren a declaraciones cuyo plazo reglamentario de presentación hubiese vencido en los doce meses precedentes al mes inmediatamente anterior a la fecha de solicitud de la certificación a que se refiere el artículo 15 de este Reglamento. El cumplimiento de las circunstancias de los párrafos b) a e) se acreditará mediante la presentación por la empresa ante el órgano de contratación de la certificación positiva regulada en el mismo artículo, con la excepción que el mismo establece.
Asimismo, se entenderá acreditado el cumplimiento de estas circunstancias cuando la Administración pública competente ceda a la Administración pública contratante la información que acredite que la empresa cumple las circunstancias de los párrafos b) a e). En este supuesto, la certificación positiva será sustituida por declaración responsable del interesado de que cumple las circunstancias señaladas, así como autorización expresa a la Administración pública contratante para que pueda procederse a la cesión de información.
3. A los efectos de la expedición de las certificaciones reguladas en el artículo 15 de este Reglamento, se considerará que las empresas se encuentran al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias cuando las deudas estén aplazadas, fraccionadas o se hubiera acordado su suspensión con ocasión de la impugnación de las correspondientes liquidaciones.
Artículo 15. Expedición de certificaciones.
1. Las circunstancias mencionadas en los artículos 13 y 14 de este Reglamento se acreditarán mediante certificación administrativa expedida por el órgano competente, excepto la referida al apartado 1, párrafo a), del artículo 13, cuya acreditación se efectuará mediante la presentación del alta, referida al ejercicio corriente, o del último recibo del Impuesto sobre Actividades Económicas, completado con una declaración responsable de no haberse dado de baja en la matrícula del citado Impuesto. No obstante, cuando la empresa no esté obligada a presentar las declaraciones o documentos a que se refieren dichos artículos, se acreditará esta circunstancia mediante declaración responsable.
2. Las certificaciones expedidas podrán ser positivas o negativas:
a) Serán positivas cuando se cumplan todos los requisitos indicados en los citados artículos 13 y 14 de este Reglamento. En este caso, se indicarán genéricamente los requisitos cumplidos y el carácter positivo de la certificación.
b) Serán negativas en caso contrario, en el que la certificación indicará cuales son las obligaciones incumplidas.
3. Las certificaciones serán expedidas por el órgano competente en un plazo máximo de cuatro días hábiles, quedando en la sede de dicho órgano a disposición del solicitante.
4. Las certificaciones remitidas al órgano de contratación por vía electrónica tendrán los efectos que en cada caso determine la normativa aplicable".
De modo que, no encontrarse al corriente de las obligaciones tributarias o con la Seguridad Social es causa de prohibición de contratar con el Sector Público (artículo 71.1.d) LCSP), por lo que se trata de un requisito que, junto con el resto de condiciones de aptitud para contratar, debe concurrir en el momento de la licitación y subsistir en la formalización del contrato, tal y como resulta del artículo 140.4 LCSP: "Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones para contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato".
No obstante, la acreditación de estas circunstancias no ha sido una cuestión pacífica para nuestra jurisprudencia, así el Tribunal Superior de Castilla y León en sentencia de 19 de febrero de 2010, interpretó que: "la inscripción en la Seguridad Social y el cumplimiento de las obligaciones dimanantes de tal inscripción, conforme a la normativa de la Seguridad Social, requieren que la persona física o jurídica esté empleando a trabajadores por cuenta ajena o asimilados. Si a la fecha de expedición de la certificación no estaba inscrita como empresa es porque no había empleado a trabajadores por cuenta ajena", mientras que la sentencia de la Audiencia Nacional de 9 de abril de 2014, en un supuesto análogo (empresa sin trabajadores), concluye que la inscripción, al exigirse expresamente en la normativa contractual, deviene en obligación inexcusable de quien pretende contratar con el sector público: "el argumento de que como no tenía trabajadores no estaba obligada a la inscripción en la Seguridad Social, no se corresponde con lo dispuesto en el 14 del Real Decreto 1098/2001 (LA LEY 1470/2001)" (...) En la contratación con el Estado, a tenor del precepto antedicho, no estar inscrita una empresa en el sistema de la Seguridad Social, implica que no se encuentra al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social".
Estos preceptos han sido recientemente interpretados por este Tribunal en su resolución 1206/2018, de 28 de diciembre, en la que se aborda el caso de una empresa de reciente creación (en la que concurre el supuesto fáctico de no haber contratado antes a trabajadores), y se pronuncia en los siguientes términos: "puede ocurrir que los licitadores, en el momento de presentar su proposición, no estén dados de alta en la Seguridad Social porque no han realizado ninguna actividad que requiera darse de alta o no estén dados de alta en el Impuesto de Actividades Económicas porque no realicen ninguna actividad sujeta a este Impuesto, y este criterio parece razonable, por cuanto salvaguarda la libre concurrencia y la competencia entre licitadores. Con base en lo anterior, el órgano de contratación, entendió que tal circunstancia (estar ante una empresa de nueva creación), le impedía a aquella presentar los correspondientes certificados.../...dando por acreditado el requisito de hallarse la empresa al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social a la vista tanto de la declaración responsable emitida al respecto por el representante de dicha empresa y obrante en el sobre A presentado.../...En efecto, la acreditación de estar al corriente en el cumplimiento de dichas obligaciones solo es necesario si se desarrolla la actividad social de la empresa, no en caso contrario, como resulta del texto de los artículos citados del RGLCAP (LA LEY 1470/2001), de los que se deduce que los respectivos requisitos están vinculados, bien a que se desarrolle la actividad, bien a que exista obligación de presentar las declaraciones correspondientes, lo que no es el caso mientras que no se ejerza o no se haya ejercido la actividad social. Por tanto, este motivo debe ser desestimado."
Por lo expuesto, este Tribunal ha establecido una posición que se aleja del rigorismo en cuento a la exigencia de los certificados de estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y de seguridad social cuando se trata de empresas de nueva creación, posición que resulta de la interpretación de los preceptos de la LCSP y del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LA LEY 1470/2001) más arriba comentados; preceptos normativos que, por tanto, deben necesariamente ser respetados por los pliegos de cláusulas administrativas particulares. De modo que, por mucho que el PCAP de este contrato estableciera la necesaria acreditación de estar al corriente de las obligaciones tributarias, sin prever la posible sustitución de esta exigencia por la aportación de una declaración responsable, lo cierto es que, como acabamos de exponer, se trata de una forma de acreditación de la aptitud para contratar que encuentra amparo legal y jurisprudencial, por lo que, no pudiendo los pliegos oponerse a la legislación aplicable, el órgano de contratación debería haber interpretado la controvertida exigencia de aportar certificado de estar al corriente de pago de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social en un sentido menos rigorista y más conforme con las previsiones de los artículos 13 (LA LEY 1470/2001) y 15 RGLCAP (LA LEY 1470/2001), dando por buena la declaración responsable de estar al corriente de tales obligaciones presentada por la empresa recurrente. Por todo lo cual, el motivo debe ser estimado.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha