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Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7ª, Sentencia 215/2019 de 6 Jun. 2019, Rec. 282/2019

Ponente: Martínez-Hombre Guillén, Pablo.

Nº de Sentencia: 215/2019

Nº de Recurso: 282/2019

Jurisdicción: CIVIL

LA LEY 93471/2019

ECLI: ES:APO:2019:1749

Cabecera

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. Reclamación de indemnización por daño moral como consecuencia de la inclusión del demandante en ficheros de solvencia patrimonial. DERECHO AL HONOR. Intromisión ilegítima en el derecho al honor. Principio de calidad de datos en la inclusión en ficheros de morosidad, debiendo tratarse de una deuda cierta, vencida y exigible, y precedida de requerimiento de pago al deudor. La falta de pago de una deuda que es objeto de controversia no es indicativa de la insolvencia del afectado. Fijación de la cuantía de la indemnización en función de las circunstancias concurrentes, como la gravedad de la negligencia, las gestiones para darse de baja de los registros, la permanencia en el tiempo y la difusión de la información. Supuesto de daño moral impropio, que tiene un componente patrimonial y posee unos criterios legales propios para su cuantificación que hacen innecesario e improcedente acudir a otros. La escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral. COSTAS PROCESALES. Inexistencia de estimación sustancial.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Asturias estima parcialmente el recurso interpuesto contra la sentencia de instancia por la que se estima la demanda de reclamación de indemnización por daños morales derivados de la inclusión indebida del demandante en un fichero de solvencia patrimonial.

Texto

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA

GIJON

SENTENCIA: 00215/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Modelo: N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940

Correo electrónico:

Equipo/usuario: EMA

N.I.G. 33024 42 1 2018 0008428

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000282 /2019

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000756 /2018

Recurrente: WIZINK BANK SA

Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS

Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

Recurrido: Darío , MINISTERIO FISCAL

Procurador: NURIA ARNAIZ LLANA,

Abogado: CELESTINO GARCÍA CARREÑO,

SENTENCIA núm. 215/2019

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a seis de junio de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 756/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 282/2019, en los que aparece como parte apelante, WIZINK BANK SA, representado por el Procurador de los Tribunales don Joaquín María Jañez Ramos, asistido por la Abogada doña María José Cosmea Rodríguez, y como parte apelada, don Darío , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Nuria Arnaiz Llana, asistido por el Abogado D. Celestino García Carreño, siendo parte el MINISTERIO FISCAL en calidad de apelado y en la representación que le es propia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 27 de febrero de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

" Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D. Nuria Arnaiz Llana, en nombre y representación de D. Darío , contra la entidad WIZINK BANK, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Jáñez Ramos,

1.- Debo declarar y declaro que la inclusión del demandante D. Darío , en los ficheros Asnef y Badexcug ha supuesto una vulneración a su derecho al honor, por no haberse cumplido los requisitos legales.

2.- Debo condenar y condeno a la entidad Wizink Bank, S.A. a que pague al demandante D. Darío , la cantidad de SEIS MIL EUROS (6.000.- euros), con más los intereses legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda, en concepto de daños morales causados.

3.- Debo condenar y condeno a la entidad Wizink Bank, S.A. a condena a ejecutar cuantos actos y comunicaciones sean necesarias para la anulación de la anotación en "ficheros de morosos" de las entidades Asnef y Badexcug, de la deuda que afirma que existe a cargo del demandante D. Darío .

4.- Debo condenar y condeno a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de WINZINK BANK, SA se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 5 de junio del año en curso.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón, estimó parcialmente la demanda formulada por la representación de don Darío y condenó a la demandada Wizink Bank, SA, al pago de la cantidad de 6.000 euros como resarcimiento del daño moral que se estimó que se había ocasionado a la demandante, con ocasión de su inclusión en dos ficheros de solvencia patrimonial, al considerase que con ello incurrió un supuesto del art. 7 nº 7 de la L.O. 1/1982, de 5 de mayo (LA LEY 1139/1982), de Protección Civil del Derecho al Honor , a Intimidad Personal y a la Propia Imagen, siendo esta decisión la que es objeto de apelación en primer lugar en virtud del recurso interpuesto por la representación de la parte demandada, quien, en primer lugar, cuestiona la decisión de la instancia, al sostener que en su actuación no se infringió la normativa en la materia, y que por lo tanto no ha incurrido en dicta intromisión.

SEGUNDO.- A los efectos examinados debe tenerse presente que el origen de este pleito obedece a la inclusión del demandante en un fichero de solvencia patrimonial denominado Asnef operada el día 2 de agosto de 2018 como deudor de la cantidad de 342 euros, y a su inclusión en otro fichero de similar naturaleza, Badexcug, el día 5 de agosto de ese año, por importe de 342,77 euros, deuda que tendría su origen en un contrato de tarjeta de crédito concertado entre las partes. Es de destacar que el actor había remitido carta el día 9 de mayo de 2018, con el fin y efecto de que la entidad financiera reconociera el carácter usurario del contrato de la tarjeta de crédito y por tanto su nulidad, con los efectos inherentes a tal reconocimiento ex art. 3 de la Ley de la Represión de la Usura , a lo que respondió en fecha 30 de mayo manifestando que las condiciones del contrato eran licitas, lo que provocó que el actor promoviese un proceso ordinario instando la declaración de nulidad de dicho contrato a modo de demanda, proceso seguido con nº 755/2018 también ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón, quien dictó sentencia de fecha 14 de noviembre de 2018 declarado nulo el mismo.

Como reciente antecedente jurisprudencial con respecto a la problemática planteada cabe cita la sentencia Tribunal Supremo nº 174/2018, de 23 de marzo (LA LEY 14851/2018) , en donde se señala que "el principio de calidad de datos no se limita a exigir la veracidad de la deuda. Es precisa la pertinencia de los datos respecto de la finalidad del fichero.

Los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero no basta con el cumplimiento de esos requisitos para satisfacer las exigencias del principio de calidad de los datos en este tipo de registros. Hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello pertinentes, pues no son determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, entendida como imposibilidad o negativa infundada a pagar la deuda.

Las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre (LA LEY 196612/2015) , y 114/2016, de 1 de marzo , realizan algunas consideraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD descansa en principios de prudencia, ponderación y veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud. Cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.

Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda.

4.-La inclusión en los registros de morosos no puede constituir una presión ilegítima para que los clientes paguen deudas controvertidas

Es pertinente recordar aquí lo que declaró la sentencia de esta Sala 176/2013, de 6 de marzo y ha sido recogido en varias sentencias posteriores:

"La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman.

" Por tanto, esta Sala estima que acudir a este método de presión representa en el caso que nos ocupa una intromisión ilegítima en el derecho al honor [...] ".

La inclusión de los datos personales de la demandante en los registros de morosos, cuando se habían producido reiteradas irregularidades en la facturación de sus servicios, que provocaron las protestas de la demandante y la emisión de facturas rectificativas, y, en definitiva, determinaron la disconformidad de la cliente con el servicio prestado y con las facturas emitidas, puede interpretarse como una presión ilegítima para que la demandante pagara una deuda que había cuestionado, sin que existan datos que permitan considerar abusiva o manifiestamente infundada la conducta de la afectada".

En este mismo sentido se ha pronunciado esta misma Sala en sentencias de 9 de julio y 7 de octubre de 2016 o 14 de septiembre de 2017 , entre otras.

Pues, bien, difícilmente puede sostenerse que se cumpla en requisito que ahora su cuestiona, cuando con carácter previo a la inclusión del dato en los ficheros, la parte actora cuestionaba la validez de contrato, y de este modo quedaba cuestionada la realidad del crédito de la apelante, quien pudo y debió, si así lo consideró en su momento acudir a la vía judicial para su reclamación, más lo que en ningún caso procedía era la inclusión del mismo en los indicados ficheros pues con ello no se cumplía la finalidad de enjuiciar la solvencia del actor. Por lo demás difícilmente puede la parte seguir sosteniendo la veracidad y exigibilidad de su crédito, cuando el contrato ha sido declarado nulo.

TERCERO.- Por lo que se respecta al segundo de los requisitos mencionados, referido las exigencias de la letra c) del apartado 1 del artículo 38, en cuanto obliga a aquel a requerir previamente de pago, requerimiento en el que, además, según el art. 39 debe prevenirse que su desatención comportará la comunicación de los datos a un fichero de insolvencia patrimonial, tiene razón la parte apelante en tanto en cuanto dicho requisito debe estimarse cumplido, pues aunque certificaciones de las empresas similares a las de autos acompañadas de la carta que se dice remitida, no han sido generalmente admitidas por esta Sala como prueba válida del cumplimiento de tal exigencia, en este caso la demanda se fundaba, no en la falta de requerimiento previo, sino en la contravención del principio de calidad y veracidad del dato, y ello hasta el punto en el que en su escrito de oposición al recurso ni tan siquiera se contestan a las alegaciones de la apelante sobre esta cuestión.

CUARTO.- Ya entrando en el examen de la apelación interpuesta, en lo referido a la cuantificación de la indemnización postulada, la posición en esta materia por parte de esta Sala viene fijada especialmente desde las sentencias de 10 y 17 de julio de 2015 , siguiendo fundamentalmente la doctrina sentada al respecto por la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2015 , donde se establecen los criterios a considerar en función de las circunstancias concurrentes para adecuar las pautas del art. 9 nº 3 de la Ley Orgánica 1/1982 (LA LEY 1139/1982) , a las particularidades que presentan las intromisiones derivadas de una indebida inclusión de datos en un fichero de insolvencia patrimonial.

Al respecto, se parte del criterio general, ya señalado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 12 de diciembre de 2011 ), de que en este tipo de lesiones no caben indemnizaciones simbólicas, cosa que como tal no puede considerarse que ocurra en el supuesto de autos, sin que quepa acudir a las valoraciones que resultan con arreglo al baremo previsto para los daños derivados de accidentes de circulación, por cuanto, como ya se indicó en la segunda de las resoluciones citadas, no se trata de tomar como referencia para dicha valoración las indemnizaciones del daño psíquico del anexo, "porque no nos hallamos en el caso enjuiciado ante un daño moral puro, asimilable al daño psíquico en el que esta Sala ( sentencias de 30 de mayo de 2012 y de 14 de abril de 2015 ) ha utilizado la valoración del anexo para cuantificar los episodios de ansiedad , sufrimiento, zozobra etc. que los perjudicados habían manifestado sufrir durante un periodo concreto, a falta de otros parámetros para su cuantificación, lo que ha hecho el TS en su sentencia de 9 de diciembre de 2010 , sino ante un daño moral impropio, como define la sentencia del TS de 27 de julio de 2006 , que tiene un componente patrimonial y, lo que es más importante, posee unos criterios legales propios para su cuantificación que hacen innecesario e improcedente acudir a otros".

Por lo tanto deben seguirse las pautas del art. 9 nº 3 de la citada Ley Orgánica que determina la necesidad de fijar la indemnización en atención al daño moral, lo que "valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido", y como tales circunstancias a tener en cuenta las indicadas resoluciones hemos acudido a: la gravedad de la negligencia y grado de proporcionalidad de la actuación de la demandada; las gestiones que hubo de realizar el demandante para darse de baja de los registros; la permanencia en el tiempo de la inclusión de los datos del accionante en el registro "pues este periodo prolongado de injustificada permanencia en el registro agrava la entidad de la lesión e incrementa la posibilidad de divulgación para las entidades que consulten el fichero del asiento relativo al demandante que menoscaba su imagen de solvencia personal y patrimonial"; y finalmente el dato de la difusión.

Por el contrario se ha considerado irrelevante el importe pequeño del débito incluido en el registro, o lo limitado de la difusión de la información ofrecida por este tipo de registros en contraste con las noticias publicadas en medios de comunicación de acceso masivo. Con respecto a este último punto, al igual que en el caso contemplado en la citada sentencia de 17 de julio de 2015 , ya advertimos que "Con esta comparación introduce un elemento erróneo para graduar el daño, pues mientras que el análisis de la difusión de una información en un medio de masas ha de ser cuantitativo, ya que la información se traslada a una generalidad de personas, muchas de ellas sin conocimiento ni relación actual o futura con el accionante, que no obstante, por el hecho de su general divulgación es susceptible de causarle perjuicios al dar una dimensión peyorativa de su honorabilidad o imagen, de modo que debe evaluarse la tirada o el nivel de audiencia del medio para graduar el daño moral sufrido, como también han de considerarse especialmente otros parámetros contemplados por el artículo 9 de la LO, de evidente contendido patrimonial, como es el beneficio buscado y obtenido por la publicación de la noticia. En este caso, sin embargo ,la dimensión del perjuicio por su difusión ha de ser cualitativa , ya que cada consulta en el fichero causa un perjuicio al menos potencial al sujeto en la medida que la consulta lo es de quien directamente accede a sus datos porque tiene o desea tener el futuro alguna relación comercial con el afectado" conclusión se desprende de la sentencia del TS de 18 de febrero de 2015 , que valora la naturaleza de las empresas que consultan los registros de este tipo que facilitan crédito o servicios y suministros, de suerte que " bien porque se trate de entidades financieras, bien porque se trate de entidades que realizan prestaciones periódicas o de duración continuada y que facturan periódicamente sus servicios al cliente (con frecuencia, se facturan los servicios ya prestados, como es el caso de las empresas de telefonía y servicios de internet)", "para ellas es importante que se trate de un cliente solvente y cumplidor de sus obligaciones dinerarias. Por ello, estos registros de morosos son consultados por las empresas asociadas para denegar financiación, o para denegar la facilitación de suministros u otras prestaciones periódicas o continuadas, a quien no merezca confianza por haber incumplido sus obligaciones dinerarias. Es más, en ciertos casos, estas empresas no deben facilitar crédito si consta que el solicitante está incluido en uno de estos registros de morosos (es el caso de lo que se ha llamado "crédito responsable", destinado a evitar el sobreendeudamiento de los particulares, a que hacen referencia la Ley 16/2011, de 24 de junio (LA LEY 13381/2011), de Contratos de Crédito al Consumo, el art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (LA LEY 3603/2011) , y el art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre (LA LEY 20192/2011), de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios..." sentencia que igualmente declara que la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros, va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias.

A estos afectos, en la STS de 27 de abril de 2017 resume los criterios marcados por dicho Tribunal al objeto de valorar el daño moral señalando que debe tenerse en cuenta:

.- con carácter general en los casos de vulneración del derecho fundamental al honor, han de aplicarse las previsiones de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo (LA LEY 1139/1982), de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen que establece es su art. 9.3 una presunción "iuris et de iure", de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor ( STS de 5 junio de 2014 ), y asimismo que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico ( STS de 11 de diciembre de 2011 o 4 de diciembre de 2014 ).

Como criterios concretos, en los casos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD será indemnizable:

- la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo,

- la afectación a la dignidad en su aspecto externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas, y que como señala la STS de 18 de febrero de 2015 , debe tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos, así como el tiempo de permanencia,

- el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados,

- asimismo, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que causa la inclusión en los registros de morosos.

QUINTO.- En el supuesto de autos nos encontramos ante la inclusión de una deuda en dos ficheros de datos, en principio incierta que además era controvertida en los términos ya expuestos.

La inclusión se realiza en un fichero Asnef el día 2 de agosto hasta que fue cancelada el 28 de septiembre de 2018, sin que conste consulta alguna. En el otro fichero, Badexcug, el alta se produce el día 5 de agosto y la baja el 30 de septiembre, no constando durante el periodo consulta on line alguna, solamente consultas batch por parte de dos entidades bancarias una empresa de telefonía y de la propia apelante.

Tampoco consta gestión extrajudicial alguna por parte del demandante a los fines de consulta o de que se procediese a la cancelación de los datos, ni, a diferencia d de lo alegado una especial situación de angustia o desasosiego, ni consta acreditada denegación alguna de financiación.

Atendidos estas circunstancias y los criterios mentados la cantidad concedida en la instancia se no antoja excesiva para evaluar la verdadera entidad del daño, considerándose más adecuada una indemnización en cuantía de 3.000 euros.

SEXTO.- El otro punto controvertido es el relativo a la condena en costas que se imponen a la demandada al considerarse en la instancia que estaríamos ante una estimación sustancial.

A estos efectos, como ya expuso esta Sala en sentencia de 26 de octubre de 2019 , la doctrina para apreciar el vencimiento sustancial en acciones como la que es objeto de esta litis, viene precisada por la sentencia del TS 14 diciembre de 2015 , que consideró que no se apreciaba estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso, lo que evidentemente no se produce en el supuesto de autos, dada la desproporción entre la cantidad reclamada y la finalmente obtenida, por lo también esta decisión debe ser revocada, máxime cuando muchos de los criterios utilizados por la actora para cuantificar el daño moral no concurrían.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso determina que no se haga expresa declaración en cuanto a las ocasionadas por razón del mismo ( art 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

FALLO

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Wizink Bank, SA contra la sentencia de fecha veintisiete de febrero de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón en autos de juicio ordinario nº 756/2018, la cual se revoca en el único sentido de fijar como indemnización que la demandada deberá abonar al demandante la cantidad de 3.000 euros, sin hacer expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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