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S TSJC 8/7/2019

Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sentencia 3636/2019 de 8 Jul. 2019, Rec. 1344/2019

Ponente: Sánchez Burriel, Miguel Ángel.

Nº de Sentencia: 3636/2019

Nº de Recurso: 1344/2019

Jurisdicción: SOCIAL

LA LEY 127988/2019

ECLI: ES:TSJCAT:2019:5900

Cabecera

DESPIDO DISCIPLINARIO. Apropiación de lo abonado por determinados clientes en el bar de los trenes. Licitud de la prueba obtenida mediante el encargo a una empresa de detectives privados que lo grabó, haciéndose pasar por cliente. La medida estaba justificada por las sospechas que tenía y es idónea para verificar los hechos. Además, la empresa no realiza la videograbación, sino los investigadores. Despido procedente.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Cataluña desestima recurso de suplicación interpuesto frente a sentencia del Juzgado de lo Social núm. 13 de Barcelona y confirma la procedencia del despido disciplinario.

Texto

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8030389

RM

Recurso de Suplicación: 1344/2019

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

En Barcelona a 8 de julio de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA núm. 3636/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por Begoña frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 1 de octubre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 670/2016 y siendo recurrida FERROVIAL SERVICIOS S.A., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de octubre de 2018 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Begoña frente a FERROVIAL SERVICIOS, S.A., en reclamación por DESPIDO, debo declarar y declaro la PROCEDENCIA de los mismos con los efectos contenidos en el artículo 55.7 del Estatuto de los Trabajadores y 109 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) ."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La actora ha prestado sus servicios en 1º lugar presto sus servicios para la empresa CIE INTERN. WAGONS-LITS ET TOURISMO S.A mediante la suscripción de un contrato eventual por tiempo determinado en fecha 18-02-2009; siendo subrogado su contrato por la empresa CEREMONINI RAIL IBÉRICA, S.A. comunicando a la actora la conversión de su contrato temporal en indefinido el 1 de diciembre de 2010; por último en fecha 29 de noviembre de 2013 fue subrogada por la empresa demandada FERROVIAL SERVICIOS, S.A. con efectos del 1 de diciembre del 2013, empresa dedicada a los efectos del presente procedimiento al servicio de atención a bordo y restauración, en trenes comercializados por la dirección de negocio de viajeros RENFE y con domicilio social en Madrid.

La actora acredita las siguientes circunstancias laborales: antigüedad 18-02-2009, categoría profesional TRIPULANTE, con jornada reducida (84% de la jornada ordinaria desde el 20 de mayo del 2015) y salario de 1842,81€ mes o 60,59 € día con parte proporcional de pagas extras (euros mes con parte proporcional pagas extras por doce meses y dividido por 365 días), hechos no controvertidos por las partes.

SEGUNDO.- Que la empresa demandada por escrito de fecha 10 de junio de 2016 comunica la apertura de expediente contradictorio, notificándole a la actora pliego de cargos que indica: que la empresa ha tenido conocimiento de que en la prestación se los servicios, en los puestos de cafetería en el interior de los trenes, se están produciendo irregularidades y tendría que ver, con que varios trabajadores, estarían aprovechando su desempeño en el puesto de cafetería, para dejar de emitir parte de los correspondiente justificantes de cobro de las ventas que realizan, apropiándose del importe de dichas ventas; que no quedarían registradas en lugar alguno y por tanto con ánimo de lucrarse.

Por ello, decidieron contratar los servicios de una agencia de investigación, SOS INVESTIGACIÓN XXI, S.L.; que el 20 de mayo del 2016 le es entregado, el informe de sus investigaciones y resultados de los seguimientos que se han realizado en su caso, por los detectives; siendo este el momento en que la empresa puede aplicar el régimen disciplinario por tener un conocimiento completo e exacto de los hecho.

En el pliego de cargos se establecen las fechas de los seguimientos a la actora por los detectives y se detallan las irregularidades que estos constataron; la empresa transcribe, en el pliego de cargos, literalmente el seguimiento que los detectives hacen de la actora, en su trabajo y los fotocopian, constituyendo los informes fotocopiados el fundamento de los hechos que basan el pliego de cargos, en el que se hace constar literalmente " Se hace constar que no existe desajuste entre las horas del equipo de grabación y el equipo de ventas" o " Las acciones que se detallan, han sido debidamente grabadas con medios técnicos apropiados" al encabezado de todo el seguimiento, realizado los días que indican, para detectar las irregularidades durante el trabajo de la actora (documento 1 del ramo de la demandada y de la actora ); solo se expresa lo que ven directamente los detectives en párrafos fuera de los cuadros encabezados con el número de Ave, trayecto y día.

Por escrito de fecha 10 de junio de 2016 notifican la apertura del expediente y el pliego de cargos a los representantes de los trabajadores y a la actora, y les dan un plazo de cinco días hábiles para que efectúen alegaciones y la actora presente un pliego de descargo (documentos 2 y 3).

Que en fecha 04-07-16 presenta pliego de descargo negando los hechos e indicando que no se acredita nada en el pliego de cargos, que en ningún momento se aprecia apropiación de dinero. Sin que en ningún momento le hayan puesto a su disposición el listado de ventas de los TPV, así como la relación comparada de las ventas globales de productos en los diferentes trayectos, ni tampoco el montante total final de la caja durante todos y cada uno de sus servicios.

Les indica que durante el cierre de la caja, en su contabilización nunca está sola, está la jefa de tripulación (supervisores o compañeros); sin olvidar que se cierra deprisa, por cuanto el tren sale, en escasos minutos, con otro servicio y personal. Le indica además: que una vez que mete el dinero total en las bolsas, que Vds. Facilitan, pierde el control total de dicha recaudación; el arqueo no se realiza delante de ella, no sabe que hacen con las bolsas en oficinas; que en ningún momento ha defraudado la confianza de la empresa, ni se ha apropiado de dinero alguno (doc. 3 último documento ramo demandada).

TERCERO.- Que en fecha 6 de julio de 2016 se notificó a la actora el despido sin señalar fecha de efectos, entendiendo que la fecha de efectos es de ese mismo día; el despido lo es por las mismas causas que se alegan en el pliego de cargos, carta de despido que constando en autos al documento 4 del ramo de prueba de la empresa demandada y documento 1 de la actora se tiene por reproducida a todos los efectos; indica la carta de despido que este lo es por hurto y que está tipificada como falta Muy Grave puntos 3. "... fraude deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas..." y 8. "El robo, hurto o malversación...cometidos dentro o fuera de la empresa...", del apartado III incluido en el artículo 105 en relación con el artículo 107 del IV Convenio Colectivo de Cremonini Rail Ibérica .

CUARTO.- Que los hechos que constan en la carta de despido son: la transcripción literal, del informe que los detectives presentan en el acto del juicio, cuyo enunciado es Asunto: determinar las presuntas irregularidades cometidas por la trabajadora de la empresa DOÑA Begoña , en la expedición de productos y bebidas. El informe hace un relato horario de los días 20 de octubre y 10 de diciembre de 2015, 9 de febrero de 2016 y 21 de abril de 2016 que hacen un seguimiento de la actora en su trabajo.

Constituyendo, los informes fotocopiados de los detectives, la prueba fundamental y constando claramente, en la carta de despido que " Las acciones que se detallan, han sido debidamente grabadas con medios técnicos apropiados", ello al encabezado de todo el seguimiento realizado, los días que indican y en el trayecto y horario que indican (documento 4 del ramo de la demandada); solo se expresa lo que ven directamente los detectives en un párrafo, fuera de los cuadros encabezados con el número de Ave, trayecto y día, fruto de la grabación realizada, según la propia carta de despido.

En el relato horario que realizan, basan sus conclusiones en muchos momentos en la Grabación que realizan de los movimientos y del trabajo de la actora, del que han sacado fotos que ha numerado, por ejemplo: día 20-10-15 hora 12:15:59 horas: sirve una botella de agua. Segundos después un bote de aceitunas y una botellita de Martini (foto 1).

A preguntas de su señoría en el seguimiento personalmente indica el detective Baldomero que constatan la irregularidad y lo contrastan con las grabaciones, pero son testigos de lo que han constatado y transcriben en el informe .

El detective Bernardino indica que se apoyan en el video para recordar, lo indican en conclusiones; aún que todo lo que relatan lo han visto ellos.

En el AVE 3113 MADRID-BARCELONA en el trayecto del 20 de octubre de 2015 e iniciado el viaje a las 11,30 horas, una vez cotejo los productos que constan en el TPV de entregados por la actora a la empresa (que debió de poner a disposición la empresa a los detectives) se constata que el investigado pide un sándwich mixto y zumo de piña, le sirve el Nestea ante falta de zumo; sirve patas al detective y realiza varias ventas con entrega de tickets; a las 12:15:59 sirve una botella de agua, bote de aceitunas y una botellita de Martini (foto 1 sacada de la grabación).a las 12:16:41 cuatro minutos después de haber hecho el detective su pedido, cobra la consumición del mismo y le hace entrega de las vueltas con el ticket correspondiente reflejado en el informe de venta con un número que transcribe. El detective a las 12:17:11 horas indica que entrega al mismo pasajero al que sirvió una botella de agua, bote de aceitunas y una botellita de Martini, otra botellita de Martini. Tras teclear en el TPV anuncia un importe de 12,30 €. Después se dirige a la caja, vuelve y entrega al cliente las vueltas junto con el ticket correspondiente, reflejado en el informe de ventas con el número 00459-008946 (indica foto 2, 3 y 4); es decir asegura la información con las grabaciones, de las que saca las fotos de las ventas que interesan al detective y el número del ticket que ha entregado a un cliente le es proporcionado por la empresa (no se lo entregan a él, sino al cliente) y los productos los saca del TPV de la actora que también le es entregado por la empresa, todo ello una vez que estos instrumentos, las cuantías de la bolsa que lleva la actora y los tickets que también le son entregados por la empresa salvo el suyo; de este día destacan que tras la emisión de este ticket, figura la anulación total del mismo con el número NUM000 y emite uno nuevo en el que figuran las aceditunas, una botella de agua y una unidad de Martini rojo, en vez de las dos botellitas de Martini Rojo, la venta de una de ellas no es declarada a la empresa (incorpora una fotocopia del TPV de la actora proporcionada por la empresa en el que consta la cancelación y el nuevo tiket sin un Martini rojo).

En conclusiones con esa operativa en el trayecto del AVE 3113 MADRID-BARCELONA del 20 de octubre de 2015, detectan según el cotejo efectuado posteriormente del listado de TPV con las ventas reales efectuadas, que no ha declarado como vendidos: 1 Martini (4,10 €), 1 Pringles (2,40 €) y 2 Cruzcampo (5€), en total 11,50€.

El detective manifiesta a este Juzgador que no ha visto que la actora se apropiara de dinero alguno.

En el Trayecto Madrid-Zaragoza de fecha 10 de Diciembre de 2015 y según el cotejo efectuado posteriormente del listado de TPV con las ventas reales efectuadas, al menos, la actora no ha declarado los siguientes productos: 1 Café + agua (3,80 €).

En el Trayecto Madrid-Barcelona de fecha 9 de febrero de 2016 y según el cotejo efectuado posteriormente del listado de TPV de Bar Movil se constata que no ha declarado a la empresa: 1 Café (2 €) y 1 Agua (2 €).

En el Trayecto Zaragoza-Madrid de 3 de marzo de 2016 y según el cotejo efectuado posteriormente del listado de TPV de Bar Movil se constata que no ha declarado a la empresa: 1 Kit Kat + zumo de piña (4,60 €), 1 Agua (2 €) varios cafés, en total 6,60 €. La empresa le indica que la actora declara un quebranto de 5 € en negativo

En el trayecto Madrid-Barcelona de 21 de abril de 2016 y según el cotejo efectuado posteriormente del listado de TPV de Bar Movil se constata que no ha declarado a la empresa: 1 Coca-Cola zero (2,60 €) 1 Sándwich mixto + 1 bocadillo jam/cam (10,10 €). La empresa le indica que la actora declara un quebranto de 6,30 € en negativo.

QUINTO.- Que conforme a los documentos a los folios 39 a 41, consta que la empresa le indica sobre solicitud de documentación de la actora el día 30-06-2016 en relación con el ingreso de su viaje 3113 Madrid-Barcelona de 24/02/2016: 1 copia del Ticket Original nº NUM001 ; 2 Listado de ventas acumulado por artículo y 3 Copia del justificante conforme se pagó los 14 € de 2 cavas en Crew Dispatch referente al día 24-02-16; le comunican que tras el volcado de la información del TPV al programa, la copia de Ticket original no es posible emitirla, pero que se encuentra recogido en el listado de Tickets Detalle que se le entrego; sobre la copia de justificante conforme que se pagó los 14 € de 2 cavas en Crew Dispatch, ingresando el faltante pendiente en caja, señalar que por un error en la traslación de los datos al programa en el apartado "Fec Documento" apartado que debe recoger la fecha en la que se produce el descuadre, se ha reflejado 17-02-2016 cuando debía de haberse reflejado 24-02-2016, día en que se produce su diferencia de caja tras el ingreso del servicio 3113. Servicio este de 24-02-2016 en que le imputaron a la actora un quebranto de 14 €, que le hicieron pagar, no existiendo quebranto alguno, siendo un error en el volcado de los datos del TPV. Así mismo, se acredita que las bolsas que le son entregadas a la actora para meter el dinero del arqueo, no tienen un cierre seguro, de hecho los dispositivos que aporta la empresa, no sirven para la bolsa que se aporta por la actora.

SEXTO.- Que la actora alega en la demanda su disconformidad con los hechos expuestos por la empresa en la carta de despido, pues indica que son falsos, la trabajador no se ha apropiado de dinero alguno, así mismo indica que las irregularidades que indica detectadas la empresa, la única prueba que presentan son en base a la visualización de las grabaciones supuestamente efectuadas por detective privado, la carta se refiere a las grabaciones, con mala visualización, no aceptando la validez de dichas grabaciones sin que hayan mencionado otros medios efectivos; indica su indefensión por cuanto no indican nada en la carta de despido sobre el resultado de los arqueos efectuados, pues ni durante el segundo arqueo (primero lo realiza la actora ) y el volcado del TPV está presente la actora, no se informa del listado total de ventas los días que mencionan en la carta; resalta que la recaudación queda fuera de la supervisión de la trabajadora tripulante cuando se entrega no habiendo sido llamada nunca, no se acredita la apropiación de dinero alguno; solicita en su demanda se declare la improcedencia del despido condenando a la empresa a que readmita a la actora en su mismo puesto de trabajo, con las mismas condiciones anteriores al despido, con abono de los salarios devengados, o, a elección de la empresa, a que abone a la actora la indemnización que legalmente le corresponde.

SÉPTIMO.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación alguna.

OCTAVO.- Se ha intentado sin Avenencia el preceptivo acto de conciliación previo ante el CMAC."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en reclamación de despido improcedente formulada por Begoña frente a la entidad empresarial FERROVIAL SERVICIOS, S.A. declarando la procedencia del despido acordado en fecha 06.07.16 y absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Contra dicha resolución judicial interpone la actora recurso de suplicación que articula en base a dos motivos, debidamente amparados en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) , con finalidad de revisar los hechos declarados probados y examinar las normas sustantivas aplicadas, recurso que ha sido impugnado por la representación procesal de la empresa demandada.

SEGUNDO.- En trámite de revisión de los hechos declarados probados interesa la recurrente la ampliación del relato fáctico mediante la adición al hecho probado cuarto -segundo párrafo- el texto del siguiente tenor literal:

" CUARTO.- (...). Que no consta que por parte de la empleadora tuviera información, comunicación o mínima advertencia, de que podía(n) ser grabada en su puesto de trabajo ".

De conformidad a los criterios jurisprudenciales sobre revisión de los hechos declarados probados, la pretensión de la recurrente no se acoge por cuanto, ni el redactado propuesto constituye un hecho probado, ni lo pretendido se sustenta en prueba documental designada a tal fin incumpliendo con ello lo dispuesto en el artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) .

TERCERO.- En trámite de censura jurídica denuncia, en primer lugar, infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del TEDH de 05.09.2.017 y STSJ de Madrid, Sala de lo Social de 23.04.18 , por entender que la prueba documental aportada por la empresa, referida en el informe elaborado por los detectives contratados, apoyándose en grabaciones obtenidas ilícitamente y en las que se sustenta la sanción de despido impuesta por la empresa, vulnera un derecho fundamental de la trabajadora recurrente, debiéndose declarar su nulidad.

En relación a la infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia citada por la recurrente del TEDH de 05.09.17 -la sentencia que cita del TSJ de la Comunidad de Madrid no constituye jurisprudencia- relativa a la licitud de la prueba consistente en la instalación de cámaras de video vigilancia, debe señalarse que la misma no ha sido unánime, pudiendo señalar como contrarias a las citadas por la recurrente las sentencias del Tribunal Constitucional de 3 de marzo de 2016 y las del Tribunal Supremo de 31 de enero /Rec. 3331/2017 ) y 2 de febrero de 2017, en las que, por un lado, se afirma que el empresario no necesita el consentimiento expreso del trabajador para el tratamiento de las imágenes obtenidas a través de cámaras instaladas con la finalidad de seguridad o control laboral y no lesionen los derechos fundamentales, ya que se trata de una medida dirigida a controlar el cumplimiento de la relación laboral y, por ello, es conforme a derecho, y de otro, se califica como razonable y proporcionado, el uso de una videocámara, siendo conocida su instalación en todos los espacios públicos del local, salvo en vestuarios y aseos, por no existir afectación sorpresiva en el trabajador, ni causarse indefensión.

En el caso de autos, ante las fundadas sospechas de la empresa de que se estaban produciendo irregularidades en el servicio de venta de consumiciones de bar y cafetería, asignado por RENFE a la empresa demandada en los trayectos de viaje en tren (AVE MADRID-BARCELONA-ZARAGOZA), por haberse detectado supuestos de apropiaciones indebidas en el servicio de bar, lo que había supuesto el despido anterior de otros trabajadores que realizaban la misma prestación laboral en el servicio de venta de consumiciones, la empresa decidió encargar el servicio de vigilancia a una agencia de investigación, cuyos detectives dotados de cámara oculta y haciéndose pasar por clientes grabaron el comportamiento de la trabajadora recurrente en su puesto de trabajo. Es decir, en el caso de autos, la Sala considera que la medida acordada por la empresa se haya plenamente justificada por las razonables sospechas, idónea para la finalidad pretendida de verificar si la trabajadora recurrente cometía efectivamente las irregularidades sospechadas, necesaria ya que la vigilancia llevada a cabo constituiría la prueba de tales irregularidades y equilibrada pues la grabación se limitó a la zona de caja, por lo que debe descartarse la ilegalidad de la actuación investigadora y la nulidad de la prueba aportada, señalando, además, que no es la empresa la que realiza la videograbación.

No obstante lo anteriormente expuesto, los hechos imputados en la carta de despido a la trabajadora recurrente han quedado acreditados por la declaración testifical practicada en el acto de juicio y el informe elaborado a raíz de la constatación de los hechos presenciados personalmente por los testigos pertenecientes a la agencia de investigación, así como por la documental aportada relativa a los tickets de venta y arqueo realizado de la que se desprende una conducta contraria a los principios de la buena fe que rigen la relación laboral.

CUARTO.- En los dos últimos motivos del recurso destinados a la censura jurídica de la sentencia denuncia la recurrente la infracción del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores en relación al convenio colectivo de Cremonini Rail Ibérica, aduciendo al efecto, en síntesis, que la decisión de la empresa constituye un despido arbitrario y desmesurado por cuanto no consta acreditado que se apropiara de dinero alguno, quedando fuera de su control el dinero obtenido de las ventas realizadas una vez que se entrega el mismo depositado en sacas, así como la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, no pudiendo calificarse la conducta de la recurrente de grave y culpable, pudiéndose tipificar los hechos imputados como falta grave o leve a tenor de la descripción del tipo que realizan el nº 12 del apartado 2 y nº 15 del apartado 1, respectivamente, del convenio colectivo de aplicación.

Sostiene la recurrente que, en su caso, los hechos imputados no cabe tipificarlos como encuadrados como falta grave del punto 12, del apartado II del IV Convenio Colectivo de Cremonini Rail Ibérica, S. A. -dejar de emitir o cobrar, dolosamente, facturas a los clientes, sin perjuicio del reintegro de su importe- ", bien como falta leve tipificada en el punto 15 del apartado I del citado convenio colectivo -" dejar de emitir o cobrar por negligencia facturas a los clientes, sin perjuicio del reintegro de su importe -", la cual, a su vez, estaría prescrita. Pero la falta imputada es la prevista en el apartado III número 3 y 8 "- El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los compañeros de trabajo o cualquier otra persona al servicio de la Empresa, en relación de trabajo con ésta -", en relación con lo establecido en el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores . En efecto, la sentencia ha declarado probado que la actora fue sometida a vigilancia por una agencia de investigación, por existir sospechas previas de que en los puestos de cafetería en el interior de los trenes -la empresa demandada FERROVIAL SERVICIOS, S.A. tiene adjudicado por RENFE el servicio de atención a bordo y restauración en trenes-, se estaban produciendo irregularidades consistentes en dejar de emitir parte de los correspondientes justificantes de cobro de las ventas que no quedarían registradas, comprobándose que en varias ocasiones en diferentes días, según se reseña en el hecho probado cuarto, la recurrente no declaró la venta de varias consumiciones realizadas por usuarios del servicio de restaurante del tren (en el caso de autos AVE MADRID- BARCELONA o MADRID-ZARAGOZA), habiendo razonado la sentencia de instancia que si bien " en ningún momento han visto que la actora se guardara o cogiera dinero; si se constata que en la bolsa, en la que transporta el arqueo o el dinero de ese día, conste el montante de esos productos vendidos, por lo que aun cuando no constaten que la actora se apropie del monto de los productos vendidos y no declarados, tampoco los computa lo(s) productos como vendidos y como quebranto; por lo que puede indicarse que aun cuando no vieran que se apropiara de alguna cantidad de dinero, ese dinero no aparece en el recuento y coincide con los productos vendidos no declarados ".

En conclusión, la sentencia de instancia considera acreditado los hechos imputados por la empresa a la trabajadora recurrente en virtud de la declaración testifical emitida por los detectives de la agencia de investigación contratados al efecto, apoyada sobre la base del informe aportado a las actuaciones, sin que pueda admitirse que su conducta se limita a la falta de emisión de los tickets relativos a las consumiciones realizadas, pues como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 19.09.16, " si la conducta se hubiera limitado a la falta de emisión de los tiques, al terminar la jornada y realizar el cierre del viaje tenía que ser consciente -pues ella sabía que no emitía los tiques- de que la cantidad ingresada en virtud de todas las consumiciones efectuadas era superior a la que se desprendía de los tickets emitidos y reflejados en su TPV; y si así hubiera ocurrido, sin duda la trabajadora lo habría puesto de manifiesto a la empresa, para que quedara claro que su única conducta irregular había sido - como ahora sostiene en el recurso - la de dejar de emitir tiques quedando esas operaciones sin registro. El juzgador de instancia obtiene razonablemente la conclusión, a los efectos de este proceso social, de que la trabajadora no ingresó las cantidades correspondientes a las consumiciones no registradas, empleando la frase de "apropiación del valor de determinadas consumiciones", conclusión que las consideraciones precedentes corroboran. Por lo tanto la trabajadora no es responsable solamente de la no emisión de los tiques, sino de la disminución patrimonial o desaparición del importe de determinadas consumiciones, si no se quiere emplear la expresión de apropiación, que de la forma expuesta se ha producido ".

En el motivo sexto de su recurso, al que aludíamos más arriba, alega la recurrente que únicamente procederá el despido disciplinario cuando la trabajadora haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia pero no toda falta laboral o incumplimiento puede generar la sanción más grave, obligando la doctrina gradualista a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta imputada.

Como señala la sentencia antes citada: " No se comparte tampoco esta tesis, pues la conducta descrita, dejar de emitir los tiques de venta con lo que su importe no queda reflejado en la lista de ventas del TPV, y no llevando a cabo su ingreso, provocando una disminución patrimonial a la empresa mediante el procedimiento mencionado, contrario desde luego a instrucciones expresamente emitidas, resulta de la mayor gravedad y justifica el despido, al no poderse encontrar circunstancia alguna que, en aplicación de la doctrina gradualista o de individualización, reduzca o aminore la culpabilidad o la gravedad. Cabe señalar que el art. 54.2.d) ha de ponerse en relación con el art. 5.a) ET , que impone al trabajador el deber de cumplir las obligaciones de su puesto de trabajo de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia, y con el art. 20.2 ET , que reitera la exigencia de buena fe, ahora como obligación recíproca de ambas partes. La jurisprudencia ha configurado la buena fe como "disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena" ( sentencias del TS de 31-1-91 , 4-2-91 ). También se ha dicho que "constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7.1 (LA LEY 1/1889) y 1258 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza" ( sentencia del TS de 4-3-91 ). El incumplimiento del trabajador en esta materia, siempre que concurran culpabilidad y gravedad suficiente, trae consigo la pérdida o quebranto de la confianza indispensable en la ejecución del contrato de trabajo, lo que justifica su extinción. También se ha dicho que en materia de sustracciones o apropiaciones indebidas no cabe apreciar como circunstancia atenuadora la escasa entidad económica de lo apropiado porque la esencia de la transgresión a la buena fe contractual no radica en la causación de un daño evaluable económicamente, sino en la vulneración de la lealtad debida, de la buena fe, recíprocamente exigible en cualquier relación contractual y significativamente en la laboral ( STS 22-11-89 y 9-12- 87). La sentencia del TS de 19-7-10, rec. 2643/09 , aun sin entrar en el fondo del asunto por falta de contradicción, resume la jurisprudencia sobre la transgresión de la buena fe contractual declarando que "(...) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe ". Igual criterio ha sido seguido por las sentencias del TSJ de la Comunidad de Madrid, en asuntos similares al presente, de 13.04.16, 09.05.16, 20.05.16, y 19.09.16.

En consecuencia, se impone la desestimación de los motivos quinto y sexto y, por ende, del recurso en su totalidad y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Begoña contra la Sentencia dictada, en fecha 1 de Octubre de 2018, por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de Barcelona en los autos nº 670/2016, seguidos a instancia de la actora, ahora recurrente, frente a la empresa FERROVIAL SERVICIOS, S.A. en materia de despido y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

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