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PRIMERO.- La funcionaria sancionada es agente de la AEAT y fuera de su jornada laboral atendía dentro de las dependencias de la administración tributaria a personas a las que ayudaba a confeccionar sus declaraciones de IRPF, accediendo al efecto a las bases de datos tributarias. Las personas que acudían a ella eran personal de la administración tributaria, familiares y personas a las que se había atendido habitualmente en las oficinas de la calle Montalbán. También se detectaron accesos no autorizados a datos de una persona jurídica.

Por los hechos anteriores es sancionada por infracción muy grave del artículo 95.2 n) EBEP "incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando dé lugar a situaciones de incompatibilidad" con dos meses de suspensión de funciones y por infracción grave prevista en la disposición adicional octava de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre "accesos indebidos, considerándose como tales los realizados con fines ajenos a los que vienen justificados por razón de trabajo, a la información contenida en las bases de datos de la Agencia Tributaria..." a la sanción de un mes de suspensión de funciones.

La sentencia de instancia estima en parte el recurso porque considera que no pueden imponerse dos sanciones por haber concurso medial de infracciones, siendo una el medio para cometer la otra, debiendo de sancionarse solo por la infracción más grave.

SEGUNDO.- En relación con el recurso de la Abogacía del Estado procede estimarlo en la medida en que el concurso medial es una regla aplicada en el ámbito del derecho penal para la aplicación de las penas cuando se cometen delitos entre los cuales hay una relación instrumental de uno para cometer el otro. Esta regla determina que se aplique la pena del delito más grave, en un grado superior. No se aplica cuando no beneficie al penado, en cuyo caso se penarán las infracciones por separado.

En este supuesto nos encontramos, puesto que la autoridad sancionadora ha aplicado las sanciones correspondientes a la infracción muy grave y grave en una mínima extensión, por lo que no tiene sentido traer a colación la regla del concurso medial. De imponerse la sanción más grave, debiera de agravarse por el concurso de infracciones, cosa que en el presente caso no se hizo, por lo que no se comparten los razonamientos de la sentencia para anular la sanción impuesta por la infracción grave.

Con independencia de que las personas atendidas por la funcionaria estuvieran de acuerdo con que accediera a la base de datos de la Hacienda, lo relevante es que contara con autorización de sus superiores y el acceso estuviera justificado por razón del cumplimiento de las funciones que tenía encomendadas, lo que no era el caso.

TERCERO.- En relación con el recurso presentado por la demandante también procede estimarlo.

Es cierto- como argumenta la Abogacía del Estado- que las actividades privadas no necesariamente son las remuneradas, en la medida en que un asesoramiento privado ocasional sobre cuestiones directamente relacionadas con asuntos en los que el funcionario tenga que intervenir por razón del puesto público, en la medida en que comprometen los bienes jurídicos protegidos por la norma, están incursas en incompatibilidad por disponerlo así el artículo 12.1 a) Ley 53/1984, de 26 de diciembre (LA LEY 2769/1984) .

Estos bienes jurídicos- según reza la exposición de motivos- giran en torno al principio "de la dedicación del personal al servicio de las Administraciones Públicas a un solo puesto de trabajo, sin más excepciones que las que demande el propio servicio público, respetando el ejercicio de actividades privadas que no puedan impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia". Esto es, la dedicación al puesto asignado y la salvaguarda de la imparcialidad o independencia.

Cuando interviene remuneración en la actividad privada se genera una relación de servicio entre el funcionario que la presta y el receptor. La lesión del bien jurídico protegido- la imagen de imparcialidad e independencia- se ve seriamente comprometida cuando se prestan servicios remunerados para particulares por un funcionario en asuntos de los que ha de conocer por razón de su cargo.

Pero si no interviene dicha remuneración debe concretarse la medida en la que la conducta puede lesionar el bien jurídico protegido por la norma y puede poner en peligro la imparcialidad e independencia en el ejercicio de su función pública. Lo que se persigue es evitar que el funcionario pueda desarrollar actividades relacionadas con asuntos en los que luego pueda intervenir o emplee en esas actividades información obtenida en el ejercicio de su cargo. Habrá que analizar en cada caso la actividad desarrollada a fin de determinar si existe un riesgo de conflicto de intereses.

La demandante es una agente tributaria cuyas tareas habituales eran atención al contribuyente en el área de recaudación. Durante el año 2016 participó en la campaña de renta correspondiente a la presentación del IRPF ejercicio 2015 en calidad de tomadora. Se le reprocha haber confeccionado para contribuyentes, en su mayoría empleados o sus familiares que prestan servicio en las dependencias de la AEAT, las mismas declaraciones que debía confeccionar durante su jornada de trabajo a quienes hubieran obtenido cita previa.

CUARTO.- No se hace expresa condena en costas en los recursos de apelación de los que conocemos en este proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LA LEY 2689/1998) .

Vi stos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, sección séptima, ha dictado el siguiente