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PRIMERO. Planteamiento del recurso de casación y sentencia de instancia...

Las representaciones procesales del Ayuntamiento de Santurtzi y del Gobierno Vasco interponen sendos recursos de casación contra la sentencia de 15 de diciembre de 2016 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso de apelación núm. 927/2015 (LA LEY 223129/2016) formulado contra la sentencia desestimatoria de 2 de julio de 2015 del juzgado de lo contencioso administrativo 5 de Bilbao por D. Pedro, funcionario de la Policía Local de Santurtzi que había, interpuesto recurso contencioso-administrativo contra (i) las resoluciones del Ayuntamiento de Santurtzi por las que se dispuso el nombramiento de cuatro agentes de la Policía Local en régimen de interinidad con motivo de la existencia de plazas vacantes, (ii) el acuerdo de la Directora General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias por el que se convocó un procedimiento de selección para la creación de una bolsa de agentes interinos y (iii) el Convenio de Colaboración suscrito entre el Consistorio y dicha Academia para efectuar los correspondientes nombramientos en régimen de interinidad.

La sentencia de instancia (completa en cendoj Roj: STSJ PV 4051/2016 - ECLI:ES:TSJPV:2016:4051 (LA LEY 223129/2016)) tras identificar en su fundamento PRIMERO la actuación impugnada dedica el SEGUNDO a reflejar varios fundamentos de la sentencia apelada. En el TERCERO reconoce legitimación al sindicato ERNE.

Tras ello en el CUARTO recuerda que « el Tribunal Constitucional en sentencia n.º 175/2011, de 8 de noviembre de 2011 (LA LEY 231607/2011) , si bien en relación a la normativa vigente con anterioridad al Estatuto Básico del Empleado Público, ha afirmado: "A la vista de los preceptos señalados podemos reconocer que la policía local tiene, por una parte, naturaleza de fuerza y cuerpo de seguridad (art. 2 LOFCS ), integrada, por otra parte, en institutos armados de naturaleza civil ( art. 52 LOFCS ), regida por los principios de mérito, capacidad y antigüedad ( art. 6.6 LOFCS ) e integrada por funcionarios al servicio de la Administración local ( arts. 130 (LA LEY 968/1986) , 171.1 (LA LEY 968/1986) y 2 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local (LA LEY 968/1986)) coordinados por las Comunidades Autónomas de conformidad con la LOFCS y LBRL (LA LEY 847/1985) y con funciones públicas que implican el ejercicio de autoridad (art. 92.2 LBRL (LA LEY 847/1985)), razón por la cual su desempeño se reserva exclusivamente a personal funcionarial (art. 92.2 LBRL (LA LEY 847/1985) y art.172 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local (LA LEY 968/1986)).".

En consecuencia, existe en la actualidad una disposición básica estatal que claramente establece una reserva funcionarial y que, por tanto, limita la aplicación de la Disposición Adicional 17ª de la Ley 6/1989, de 6 de julio (LA LEY 2461/1989), de la Función Pública Vasca , al ámbito de la Policía Local, tal y como dicha posibilidad fue reconocida en sentencia de esta misma Sala y Sección de 29 de julio de 2005 (Recurso n.º 267/2004 , Ponente D. Juan Luis Ibarra, Roj STSJ PV 3421/2005).

Por tanto, se produce en este caso el efecto desplazamiento. Y a tal efecto, sirve la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2007 (Recurso n.º 4381/2003 (LA LEY 4564/2007) , Ponente D. Segundo Menéndez Pérez, Roj STS 1075/2007, F.J. 3º): "Ninguno de esos dos motivos de casación podrían haber sido acogidos; lisa y llanamente porque la Sala de instancia no declara inconstitucional ni nula ninguna norma con rango de Ley, sino que se limita, como le compete, a seleccionar la norma aplicable; labor en la que le es perfectamente lícito "desplazar" una Ley autonómica cuando otra posterior, estatal, ha declarado el carácter de legislación básica de una determinada regulación a la que no se ajusta la establecida en aquélla.".

A lo que hasta aquí expuesto, hay que añadir lo dispuesto en el art. 92.3 de la Ley 27/2013 (LA LEY 21274/2013) , que establece que "corresponde exclusivamente a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración Local el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales. Igualmente son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado a funcionarios de carrera, las que impliquen ejercicio de autoridad y, en general, aquéllas que en desarrollo de la presente Ley, se reservan a los funcionarios para mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función".

Esta norma viene a ratificar lo que hasta aquí hemos expuesto en el sentido de exigir que las funciones que impliquen ejercicio de autoridad, en los que se incluyen las propias de los agentes de las Policías Municipales, han de ser, necesariamente, ejercidas por funcionarios de carrera, no interinos.»

SEGUNDO.- La cuestión sometida a interés casacional.

La cuestión en la que el Auto de 16 de mayo de 2017 (LA LEY 40672/2017)entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es "Si, dada la redacción de los artículos 3.2, 9.2 y 10 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril (LA LEY 3631/2007) (coincidentes con los mismos artículos del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (LA LEY 16526/2015)), y del artículo 92.3 de la Ley de Bases de Régimen local (LA LEY 847/1985) en su redacción dada por el núm. Veinticuatro del artículo 1 de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (LA LEY 21274/2013), resulta o no ajustado a derecho el nombramiento de agentes de la Policía Local en régimen de interinidad para la cobertura de plazas vacantes."

TERCERO.- Recursos de casación de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco y del Ayuntamiento de Santurtzi.

Agrupamos su argumentación dada la coincidencia sustancial.

Alega que en la controversia sobre la que versa el presente recurso ha de partirse necesariamente de la doctrina que fue establecida, en la cuestión atinente al nombramiento de Policías Locales en régimen de interinidad, por la Sentencia de 12 de febrero de 1999 del Tribunal Supremo (LA LEY 3316/1999)al resolver un recurso de casación en interés de ley (no 5635/1998) y en la que, se concluye que, de conformidad con la normativa vigente en el momento, era conforme a derecho el nombramiento de funcionarios de la Policía Local en régimen de interinidad.

Aduce que la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco recurrida invoca para fundamentar su fallo, la literalidad del artículo 92.3 de la LBRL (LA LEY 847/1985), en la redacción dada por la Ley 27/2913, de Racionalización y sostenibilidad de las Administraciones Locales, que establece:

"Corresponde exclusivamente a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración local el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales. igualmente son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado a funcionarios de carrera, las que impliquen ejercicio de autoridad, y en general, aquellas que en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función."

Ello no obstante, y aun siendo incorporada esta redacción con posterioridad al dictado de la meritada Sentencia del Tribunal Supremo, no ha habido, en materia de potestades públicas que impliquen ejercicio de autoridad por funcionarios públicos al servicio de la Administración Local, modificación sustancial del ordenamiento jurídico-legal, por lo que es válida la doctrina asentada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1999.

La LBRL (LA LEY 847/1985), cuyo artículo 132, cuya redacción no ha variado en este periodo y que se mantiene actualmente en vigor, dispone lo siguiente:

"Corresponde a los funcionarios de carrera el desempeño de los puestos de trabajo que tengan atribuidas las funciones señaladas en el artículo 92.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril (LA LEY 847/1985), así como las que en su desarrollo y orden a la clasificación de puestos, se determinen en las normas estatales sobre confección de las relaciones de puestos de trabajo-tipo. "

A su vez, el artículo 92.2 de la LBRL (LA LEY 847/1985), al que se remite el TRRL, en la redacción vigente a fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo de constante referencia, disponía:

"Son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado exclusivamente a personal sujeto al Estatuto funcionarial, las que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorería y, en general, aquellas que, en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función."

Esta redacción del artículo 92.2 ha sido sustituida por la redacción del artículo 92.3 dada por la Ley 27/2013 (LA LEY 21274/2013) que como novedad incorpora la expresión "funcionario de carrera" para referirse a la categoría de personal habilitada para ejercer funciones que conlleven autoridad.

Tal adición en la LBRL (LA LEY 847/1985) no adquiere a juicio de las partes recurrentes, entidad suficiente que desvirtúe las conclusiones a que llegó el Tribunal Supremo en la Sentencia de 1999. Por una parte, dicha expresión "funcionarios de carrera" que incorpora el actual artículo 892.3 de la LBRL (LA LEY 847/1985) ya se contenía, como hemos apuntado, en el TRRL. Y en segundo lugar, como abordaremos a continuación, ninguna conclusión en contrario se obtiene del examen de la Ley 7/2007 (LA LEY 3631/2007) (y RDL 5/2015, que aprueba su texto refundido), que aprueba el EBEP.

En el régimen del EBEP, tampoco se encuentra prohibición expresa alguna, ni se excluye expresamente el nombramiento interino de funcionarios que hubieren de ejercer funciones de autoridad, como las que ejercen los agentes de la policía local.

Así lo dicho, el artículo 3.2 del EBEP establece:

"Los Cuerpos de Policía Local se rigen también por este Estatuto y por la legislación de las comunidades autónomas, excepto en lo establecido para ellos en la Ley Orgánica 2/1986 (LA LEY 619/1986), de 23 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad".

Al tenor de este precepto, considerando que los Cuerpos de Policía Local se rigen también por el EBEP, habrá que estar a lo establecido en el artículo 9.2 respecto del concepto de funcionario público, que se reproduce a continuación:

"Artículo 9. Funcionarios de carrera

2. En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas .. .corresponden a los funcionarios públicos, en los términos que en la Ley de desarrollo de cada Administración se establezca".

El EBEP, a los efectos que interesa destacar, no contiene limitación o prohibición al ejercicio de funciones que impliquen el ejercicio de potestades públicas a cargo de funcionarios interinos. El EBEP reserva expresamente a los "funcionarios públicos", en cuyo ámbito se incluyen los funcionarios interinos. Más aún, el EBEP define al funcionario interino como aquél nombrado para el desempeño de las funciones propias de los funcionarios de carrera cuando se den las circunstancias que expresamente prevé el artículo 10.

Por tanto, el art. 92.3 de la LBRL (LA LEY 847/1985), ha de ser interpretado, de forma coherente con lo establecido en el artículo 10 del EBEP, en el sentido de que sólo limita el uso del régimen laboral o el recurso a personal de confianza o de asesoramiento especial para el desempeño y cobertura de puestos de trabajo que implique el ejercicio de funciones de autoridad, como son los de la policía local.

CUARTO.- La oposición de don Pedro a ambos recursos.

Manifiesta que el Tribunal Supremo, resolvió el antes citado recurso de casación en interés de ley, analizando el derogado art. 92 de la Ley de Bases de Régimen Local (LA LEY 847/1985), permitiendo la interinidad en el ámbito de la policía local en base a la no existencia de prohibición expresa. Recalca que se debe tener en cuenta que la sentencia se basaba en la antigua redacción del citado artículo y no en la actual que introduce la precisión de "funcionarios de carrera".

Defiende que el legislador quiso zanjar el debate existente acerca de la interinidad con la nueva redacción dada a través de la Ley 27/2013, de 27 diciembre (LA LEY 21274/2013), de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local, la cual no deja lugar a dudas sobre su alcance e interpretación y su debida aplicación al caso.

Se introdujo la expresión "funcionarios de carrera" de forma que no hubiera lugar a más interpretaciones.

Se opone a la manifestación vertida por las partes recurrentes, ya que existe una novedad legislativa de entidad suficiente que desvirtúe la doctrina del Tribunal Supremo en la sentencia de 1999. La intención del legislador estaba clara desde el momento en el que por dos veces incluye la expresión "funcionarios de carrera" en la nueva redacción del artículo 92 de la LBRL (LA LEY 847/1985), lo cual no puede obviarse, porque reafirma y refuerza su clara intención de reservar las funciones que impliquen ejercicio de autoridad a los funcionarios de carrera, introduciendo la precisión de exclusividad para los "funcionarios de carrera" en relación con las funciones públicas referenciadas, con la finalidad clara de excluir a los interinos del desempeño de las mismas.

Defiende la prevalencia de la normativa de la LBRL (LA LEY 847/1985) sobre el EBEP, expresamente se prevé por el legislador estatal de manera incontrovertida que las funciones públicas que impliquen ejercicio de autoridad se reservan exclusivamente a funcionarios de carrera, y por lo tanto, queda expresamente vedado el acceso al ejercicio de las mismas a los funcionarios interinos.

QUINTO.- Las normas jurídicas en juego.

Ya hemos reflejado en el fundamento tercero el contenido de las normas jurídicas cuya interpretación debe realizarse, es decir los artículos 3.2, 9.2 y 10 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril (LA LEY 3631/2007) (coincidentes con los mismos artículos del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (LA LEY 16526/2015)), y del artículo 92.3 de la Ley de Bases de Régimen local (LA LEY 847/1985) en su redacción dada por el número 24 del art 1 de la Ley 27/2013 de 27 de diciembre (LA LEY 21274/2013), de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local.

SEXTO.- La posición de la Sala. La modificación operada por la Ley 4/2013 en el art. 92.3 (LA LEY 12593/2013) de la LBRL (LA LEY 847/1985) limita a los "funcionarios de carrera" el ejercicio de funciones de policía local.

En el caso de autos no se ha argumentado sobre la existencia de legislación de la Comunidad Autónoma del País Vasco sobre policía local por lo que la remisión que realizan los arts. 3.2 y 9 del EBEP carecen aquí de proyección especifica.

Por ello, si bien existe coincidencia con las normas estatales a que se refiere el ATS de 15 de junio de 2017 dictado en el recurso de casación 889/2017, deliberado en la misma fecha que el presente, el hecho de no alcanzar un resultado absolutamente idéntico responde a las circunstancias individualizadas de cada uno de los recursos.

En el presente recurso no se encuentra concernida ninguna Ley autonómica posterior a la reforma de la LBRL (LA LEY 847/1985) 2013 si bien la Sala de instancia entendió quedaba desplazada la aplicabilidad de la DA 17ª de la Ley 6/1989, de 6 de julio (LA LEY 2461/1989) de la Función Pública Vasca por mor de la antedicha reforma, al ser una norma estatal de carácter básico, y aplicar la doctrina de esta Sala plasmada en la STS 20 febrero de 2007, recurso 4281/2003.

En cambio, en el recurso de casación 889/2017 si lo está la no aplicación por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de una Ley autonómica, Ley 4/2013, de 17 de julio (LA LEY 12593/2013) de Coordinación de las Policías Locales de las Islas Baleares, art. 41, sin haber promovido una cuestión de inconstitucionalidad.

Con posterioridad mediante auto de 18 de febrero de 2019 la Sala de lo contencioso administrativo del TSJ de las Islas Baleares ha suscitado una cuestión de inconstitucionalidad no solo de tal precepto sino también del Decreto Ley 1/2017, de 13 de enero (LA LEY 155/2017) la cual ha sido admitida a trámite por el Tribunal Constitucional bajo el número 1461/2019 (BOE 18 de abril).

En consecuencia, la cuestión aquí concernida debe limitarse a si tiene o no encaje en los términos del art. 92.3 LBRL (LA LEY 847/1985) tras las modificaciones llevadas a cabo en 2013.

Ninguna pista explicita nos da la exposición de motivos de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre (LA LEY 21274/2013) acerca de la nueva redacción del art.92.3 LBRL (LA LEY 847/1985), excepto que " transcurridos casi treinta años desde la entrada en vigor de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LA LEY 847/1985), y con más de una veintena de modificaciones de su texto original, cabe señalar que ha llegado el momento de someter a una revisión profunda el conjunto de disposiciones relativas al completo estatuto jurídico de la Administración local."

Sin embargo, lo relevante es que introduce en la redacción originaria del Art. 92 de la Ley de Bases de Régimen Local (LA LEY 847/1985) (cuya redacción no se vio alterada por las disposiciones derogatorias y transitorias del EBEP) que se limitaba a referirse a los funcionarios, sin distinguir entre los de carrera y los interinos, el término "de carrera".

Existe una regulación específica y excepcional a la regla general, art. 92.3. LBRL (LA LEY 847/1985), respecto a funcionarios que realicen funciones que impliquen autoridad, sobre otros servidores públicos sin tal connotación en que el apartado 1 del art. 92 estatuye con carácter general "1. Los funcionarios al servicio de la Administración local se rigen, en lo no dispuesto en esta Ley, por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (LA LEY 3631/2007), por la restante legislación del Estado en materia de función pública, así como por la legislación de las Comunidades Autónomas, en los términos del artículo 149.1.18.ª de la Constitución (LA LEY 2500/1978)."

La STC 175/2011, de 8 de noviembre (LA LEY 231607/2011), dictada antes de la reforma de 27 de diciembre de 2013, en su fundamento cuarto (parcialmente reproducido por la sentencia del TSJ recurrida) recalcaba que la policía local no solo tiene naturaleza de fuerza y cuerpo de seguridad integrada por funcionarios al servicio de la Administración local sino también funciones públicas que implican el ejercicio de autoridad (art. 92.2 LBRL (LA LEY 847/1985)), razón por la cual su desempeño se reserva exclusivamente a personal funcionarial (art. 92.2 LBRL (LA LEY 847/1985) y art.172 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local (LA LEY 968/1986)).

SÉPTIMO.- La doctrina de la Sala.

A la vista de lo argumentando en el fundamento anterior ninguna duda había respecto a que existía ya una reserva legal respecto a los puestos de policía local que debían ser cubiertos por funcionarios, por lo que la inclusión en el 2013 en la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local (LA LEY 847/1985) del término "de carrera" da a entender una mayor restricción al concepto con las diferencias más arriba señaladas entre el apartado 1 y el tercero del art. 92 LBRL (LA LEY 847/1985) .

A sí la pura literalidad de la nueva redacción del art. 92.3 LBRL (LA LEY 847/1985) confiere cobertura a la interpretación de la Sala de Bilbao modificándose, por razón del cambio legislativo, el criterio sostenido en la STS de 12 de febrero de 1999, casación en interés de ley 5635/1998 (LA LEY 3316/1999) .

En consecuencia, tras la modificación del art.92.3 LBRL (LA LEY 847/1985) por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre (LA LEY 21274/2013) no resulta ajustado a derecho el nombramiento de agentes de la Policía Local en régimen de interinidad, dada la regulación especial de la norma frente al carácter general sentado en el apartado 1 con remisión al EBEP.

OCTAVO.- Las Costas Procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA (LA LEY 2689/1998), en relación con el artículo 93 LJCA (LA LEY 2689/1998), en el recurso de casación cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.