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S APSCT 26/3/2019

Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª, Sentencia 115/2019 de 26 Mar. 2019, Rec. 157/2018

Ponente: García de Yzaguirre, Mónica.

Nº de Sentencia: 115/2019

Nº de Recurso: 157/2018

Jurisdicción: CIVIL

Diario La Ley, Nº 9471, Sección Jurisprudencia, 5 de Septiembre de 2019, Wolters Kluwer

LA LEY 83237/2019

ECLI: ES:APTF:2019:423

Nulidad del acuerdo comunitario que aprueba la imposición de sanciones por el depósito de basuras en lugar inadecuado

Cabecera

PROPIEDAD HORIZONTAL. Gastos de devolución de recibos. No es correcto que se generen varios recibos para su cobro por domiciliación bancaria por mes y apartamento, siendo un proceder inadecuado de la administración de la comunidad que no debe ser repercutido en el comunero. Tampoco puede repercutirse en el comunero el gasto de devolución de un recibo que contiene una cantidad errónea. Nulidad del acuerdo que aprueba la imposición de sanciones por el depósito de basuras en lugar inadecuado. Para que la comunidad de propietarios pueda imponer sanciones es necesario que exista un procedimiento previo en el que se garantice la audiencia del comunero afectado.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Santa Cruz de Tenerife revoca en parte la sentencia del Juzgado, reduce la cuantía del importe adeudado por la demandante en concepto de gastos de devolución de recibos y multas impuestas, y declara la nulidad del acuerdo por el que se aprobó la imposición de sanciones por el depósito de basuras.

Texto

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 07

Fax.: 922 34 94 06

Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000157/2018

NIG: 3800642120160005548

Resolución:Sentencia 000115/2019

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000506/2016-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arona

Apelado: Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 ; Abogado: Santiago Saenz Pinto; Procurador: Manuel Angel Alvarez Hernandez

Apelante: Palmera Imperial S.L.; Abogado: Erika Maria Cabello Garcia; Procurador: Angel Raimundo Oliva-Tristan Fernandez

SENTENCIA

Iltmas. Sras.

Presidente:

Dª. Macarena González Delgado

Magistradas:

Dª. María del Carmen Padilla Márquez

Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiseis de marzo de 2019.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos de Juicio ordinario 506/2016, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arona, de fecha 6 de septiembre de 2017 , seguido el recurso a instancia de PALMERA IMPERIAL S.L., representada por el Procurador D. Ángel Raimundo Oliva Tristán Fernández y dirigida por la Letrada Dña. Erika María Cabello García; contra la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , representada por el Procurador D. Manuel Ángel Álvarez Hernández y asistida de los Letrados Don Santiago Sáenz Pinto y Dña. Adoración Taboada Gavilán.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "PRIMER.- ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por D. MANUEL ÁLVAREZ HERNANDEZ, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS - DIRECCION000 - contra PALMERA IMPERIAL S.L. condenando a esta última a abonar la cantidad de 135.976,08 euros, así como a las costas procesales.

SEGUNDO.- DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda RECONVENCIONAL presentada por D. ÁNGEL RAIMUNDO OLIVA-TRISTÁN FERNÁNDEZ, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la entidad PALMERA IMPERIAL S.L. frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS - DIRECCION000 -, absolviendo a esta última de las acciones ejercitadas con expresa condena en costas a la parte actora reconvencional.

Esta resolución no es firme y frente a la misma cabrá interponer recurso de apelación que deberá presentarse ante este Juzgado en el plazo de 20 días a contar desde el siguiente a su notificación de conformidad con lo estipulado en el artículo 458 en la redacción dada al mismo por la Ley 37/11 de 10 de octubre (LA LEY 19111/2011) .

La interposición del recurso de apelación deberá cumplir con las obligaciones establecidas por la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (LA LEY 19404/2012) por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Llévese original de la presente resolución al Libro de Sentencias de conformidad con lo prevenido en el artículo 213 de la LEC (LA LEY 58/2000) y dedúzcase testimonio de la misma para su incorporación a los autos.

Así por esta mi resolución, lo ordeno, mando y firmo.-

SEGUNDO.- La relacionada sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna, se señaló para estudio, votación y fallo el día 19 de diciembre de 2018.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se alza la representación de la demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia impugnando los pronunciamientos de los fundamentos jurídicos segundo a octavo, y en el primer y segundo apartados del fallo de la sentencia.

Como primer motivo de impugnación aduce la vulneración de la tutela judicial efectiva con infracción de los artículos 214 de la LEC (LA LEY 58/2000) y 267 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) al no poder aceptarse los hechos recogidos en el antecedente de hecho segundo de la sentencia recurrida cuando se refiere al Auto de 27 de marzo de 2017, que dejó sin efecto la medida adoptada por Auto de 7 de marzo de 2017, ya que aunque efectivamente se dejó sin efecto la medida lo fue en razón a la falta de competencia para continuar conociendo de la impugnación del acuerdo cautelarmente suspendido, pero no por la razón que se expresa en el antecedente de la sentencia, en el que se dice -que no existía ningún obstáculo ni perjuicio para los menores que se pudieran ver afectados-; ni tampoco es correcto que el Auto fuese objeto de recurso de apelación.

En segundo lugar denuncia la parte recurrente la falta de representación y legitimación activa de la Comunidad de Propietarios, y la infracción de los artículos 264 (LA LEY 58/2000) y 269 de la LEC (LA LEY 58/2000) y de los artículos 13 y 15 de la LPH , y error de interpretación del artículo 18.2 de la LPH .

Expone esta parte que el poder a procuradores que consta aportado con la demanda de la parte actora reconvenida fue otorgado por Don Jose Manuel , en nombre y representación y en su calidad de Presidente de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , y sin embargo, a su entender, dicho poder es un acto nulo de pleno derecho por infringir la actuación de D. Jose Manuel lo dispuesto en el artículo 13.2 de la LPH que exige que el Presidente sea nombrado de entre los propietarios, y pone de relieve que de la propia documental que se aporta con la demanda se infiere que al tiempo de otorgar el poder a procuradores el señor Jose Manuel no era propietario de la Comunidad DIRECCION000 , sino que actuaba en representación de otros propietarios. Entiende esta parte que el Poder al procurador debe presentarse con la demanda y su ausencia en dicho momento procesal impedirá su posterior aportación.

Considera la recurrente que el pronunciamiento de la sentencia apelada sobre este extremo es contrario a derecho, pues obvia que el poder es nulo de pleno derecho y sus efectos no pueden subsistir con el cambio de presidente, careciendo de todo efecto. A ello añade que el poder acompañado a la demanda de 1 de abril de 1998 es anterior tanto a la constitución de -Macla Hoteles S.L.U.- (que fue constituida el 29 de noviembre de 2002), como al nombramiento de dicha entidad como Presidenta de la Comunidad de Propietarios, lo cual se produjo en la Junta de 31 de octubre de 2015.

Refiere esta representación que nunca se ha opuesto a que la presidencia de la Comunidad de propietarios pueda ser ostentada por una persona jurídica que sea propietaria, como Macla Hoteles S.L.U., pero ni el poder a procuradores que se acompaña a la demanda se otorgó por dicha entidad en su calidad de Presidenta, ni el señor Jose Manuel era ya administrador de la sociedad al tiempo en que ésta fue elegida Presidenta en la Junta de 31 de octubre de 2015. A ello añade que el posterior nombramiento de D. Jose Manuel como representante de Macla Hoteles S.L.U. para ejercer de Presidente tampoco podría subsanar el poder, al ser un acto nulo de pleno derecho. En todo caso el poder a procuradores acompañado a la demanda sigue siendo nulo de pleno derecho y no puede, a su entender, subsanarse por la posterior comparecencia o aportación de poder notarial conferido por el administrador actual de la entidad Macla Hoteles S.L.U., Don Ambrosio , máxime cuando ni tan siquiera fue este administrador quien actuó en la Junta de 31 de octubre de 2015 como representante de la entidad Presidenta, designado al efecto.

Añade la apelante que la actuación indistinta y sin que se notifique a la Junta de Propietarios el cambio operado, de varias personas físicas como representantes de la entidad presidenta, conculca el artículo 13.4 de la LPH , que prevé la figura de los vicepresidentes para los casos de ausencia, vacante o imposibilidad del presidente. Argumenta la recurrente que la indeterminación de la persona física que actuaba como representante de la persona jurídica que ostenta la presidencia de la Comunidad al tiempo de interponer la demanda era tal, que ni siquiera en el encabezado de la demanda, ni en la contestación a la reconvención, se designaba a esa persona física, y fue en el acto de la audiencia previa cuando la parte actora puso de manifiesto que Don Jose Manuel había fallecido, y que la representación de Macla Hoteles S.L.U., entidad elegida como Presidenta, había sido asumida por su hijo Don Ambrosio .

En la alegación tercera del escrito de interposición del recurso de apelación relata esta parte que la sentencia impugnada parte de que el pago realizado por la apelante, por el importe total de la cantidad que a la fecha de contestar a la demanda y formular reconvención adeudaba su representada a la Comunidad de Propietarios, conforme a la liquidación de deuda practicada por la administradora, supone un reconocimiento íntegro de la deuda. Además, basa la estimación de la demanda y la desestimación de la demanda reconvencional, en que los acuerdos adoptados por la Junta General de propietarios de 31/10/2015 son válidos y deben surtir efectos al no haber sido impugnados en tiempo y forma por quien tiene legitimación para ello, y finalmente, sostiene que carecen de fundamento las alegaciones sobre la abusividad de las medidas adoptadas en dicho acuerdo. A juicio de la parte los términos de la sentencia son incongruentes con los términos del debate procesal entablado entre las partes, por apartarse de los hechos y fundamentos de sus pretensiones aducidos en sus escritos de demanda, reconvención, contestación a la demanda y contestación a la reconvención.

Señala la apelante que no puede partirse de ningún modo de un reconocimiento íntegro de la deuda a través de su pago, pues esta parte en todas sus actuaciones se ha opuesto de forma tajante a las cantidades que la parte actora reclama en concepto de intereses de demora, gastos de devolución bancaria y sanciones de multa por basura, constituyendo los motivos de oposición esgrimidos y los fundamentos de las pretensiones de la demanda reconvencional, en orden a que se declare que no son conformes a Derecho las liquidaciones de deuda practicadas con la consiguiente obligación de la Comunidad de Propietarios de devolver las cantidades cobradas en exceso y la nulidad de pleno derecho del acuerdo adoptado en la Junta de 31 de octubre de 2015 sobre la imposición de sanciones a los propietarios por depositar basuras. De forma expresa esta parte manifestó su allanamiento parcial a las cantidades reclamadas por conceptos de cuotas generales, agua, luz y derramas, señalando que con anterioridad a ser emplazada en el procedimiento, y, tras ser emplazada, había ingresado cantidades debidas por estos conceptos, efectuando una última transferencia bancaria el 9 de noviembre de 2016 por la totalidad de la deuda unilateralmente liquidada por la administradora a los solos fines de formular reconvención ejercitando acción de impugnación de los acuerdos comunitarios, y para acreditar este requisito de procedibilidad que impone el artículo 18.2 LPH se aportaron los documentos 7 y 8 (transferencias bancarias) en cuyo concepto queda expresado con claridad que -este ingreso no supone conformidad con la cantidad liquidada-.

Dados los términos de allanamiento parcial y oposición parcial a la demanda, no cabe el pronunciamiento entendiendo que se esté reconociendo íntegramente la deuda que sorpresivamente recoge la sentencia apelada. No fue sino hasta la audiencia previa cuando la actora plantea la satisfacción extraprocesal, a la que esta parte apelante precisamente se opuso, aclarando que la consignación de cantidades en la cuenta bancaria de la Comunidad obedecía a su voluntad de impugnar acuerdos comunitarios, pero no suponía de ninguna manera un reconocimiento íntegro de deuda, insistiendo en la oposición a las cantidades reclamadas por intereses de demora, gastos de devolución bancaria y multas. Se infringe, al entender de la recurrente, el artículo 400 LEC (LA LEY 58/2000) . Añade asimismo que carece de relevancia para la resolución del fondo del asunto el que la consignación sea judicial o extrajudicial, ya que se empleó dicho término en referencia al ingreso en la cuenta bancaria de la Comunidad. Recuerda la apelante que en la audiencia previa la Juez a quo ordenó continuar el procedimiento al entender que subsistía el interés legítimo de esta parte en la oposición parcial y reconvención formuladas.

Estima la representación de la apelante igualmente incongruente e, razonamiento de la sentencia relativo a la validez de los acuerdo adoptados en la Junta de 31 de octubre de 2015, pues conforme al suplico de la reconvención el único acuerdo que se impugna de esta Junta es el relativo a la imposición de sanciones por depósitos de basuras en zonas comunes. Advierte esta representación que, respecto a las cantidades que por distintos conceptos se reclaman en la demanda, en la Junta de 31 de octubre de 2015 únicamente se acordó demandar a su representada por 28.925,91 euros, diferenciando 25.948,62 euros por un lado, y 2.977,29 euros por otro, si bien en dicha Junta no se especificaron ni desglosaron los conceptos de la deuda, en el posterior certificado se decía que correspondía a cuotas impagadas, derramas, consumos de agua y electricidad de los apartamentos. Por lo tanto, no se hacía mención ni a los intereses de demora o recargos, ni a gastos de devolución bancaria, ni a multas, conceptos precisamente a los que su representada se ha opuesto en esta litis y cuya devolución se solicita en la reconvención, pues se han satisfecho únicamente para poder impugnar los acuerdos. Con posterioridad se comunica por burofax que de la cantidad de 28.925,91 euros, 25.948,62 euros corresponden a principal, y 2.977,29 euros a recargos, adicionando que la deuda a 31 de mayo ascendía a 106.246,52 euros, sin aprobación de la Junta, de los cuales 2.772,00 euros corresponden a gastos de devolución bancaria. De la misma forma las sanciones por depósitos de basura, de 200 euros cada una, tampoco se aprobaron en ninguna Junta de Propietarios, imponiéndose directamente por la administradora de la Comunidad vía burofax.

La apelante reconoce que adeudaba el principal aprobado en dicha Junta de 31/10/2015, pero en cuanto a recargos e intereses de demora los aprobados en dicha Junta son por 2.772,00 euros pero lo que se reclama en la demanda es en base a una liquidación unilateral de la deuda de la administradora de la Comunidad (doc. 36 de la demanda) por importe de 23.247,06 euros, de los cuales de junio a octubre de 2015 se corresponden 12.308,08, es decir, una cantidad superior a la aprobada por la Junta por este concepto.

Concluye la parte que la sentencia no puede fundamentar la cantidad reclamada en que es debida porque se aprobó en la Junta que no ha sido impugnada, puesto que esa no ha sido la causa de pedir de la actora, ya que ni en la Junta de 31/10/2015 ni en ninguna otra se ha acordado demandar a Palmera Imperial por las cantidades y por los conceptos de gastos de devolución bancaria y multas que se reclaman, y no es explica esta parte que si en la Junta de 31/10/2015 Palmera Imperial adeudaba 28.925,91 euros, posteriormente se le reclaman en la demanda, por el mismo período de junio a octubre de 2015 la suma total de 50.603,73 euros, razón por la cual considera la recurrente que por ese período se le deben reclamar como máximo 28.925,91 euros.

Realiza la parte un desglose de las cantidades y conceptos aprobados en la Junta y los relacionados en el certificado de 16 de febrero de 2016 y burofax de 16 de junio de 2016, para concluir que la reclamación de la deuda que se ejercita en la demanda no se corresponde con lo acordado en la Junta.

Denuncia la parte la incongruencia de la sentencia asimismo por cuanto desestima la demanda reconvencional al entender que la acción de impugnación de la Junta de 31/10/2015 en relación a los puntos cuarto, quinto y sexto está caducada, cuando ni se han impugnado los puntos cuarto y quinto, ni la demanda de reclamación de cantidad, ni la reconvención se fundan en lo acordado en dicha Junta, salvo exclusivamente al punto sexto por el que se acuerda el establecimiento de sanciones.

En la alegación cuarta del escrito se aduce la representación de la parte apelante el error manifiesto en la valoración de la prueba documental, concretamente los documentos 7 y 8 de la contestación a la demanda, que se interpretan por la Juez como conformidad con las liquidaciones de la deuda, Asimismo valora erróneamente, a juicio de esta parte, el documento 3 de la demanda inicial, pues no tiene en cuenta que en esa Junta no se acordó reclamar a su representada los conceptos de la demanda por 135.976,08 euros, sino que se aprobaron 28.925,91 euros. Se valoran asimismo de forma errónea los documentos 52 y 53, puesto que las sanciones por basura no se imponen en la Junta, sino que se adoptan por la administradora de la Comunidad y por un empleado de Macla Hoteles S.L.U., ya que en dicha Junta únicamente se adoptó el establecimiento de sanciones en 200 euros por día de retraso y la condición de propietario moroso de quienes resultasen sancionados.

En la alegación quinta aduce la parte apelante que la sentencia aplica erróneamente el artículo 18 LPH , pues a lo que se opone la apelante es a las liquidaciones que la administradora de la Comunidad realiza de la deuda, no aprobadas en Junta, siendo lo reclamado como intereses de demora manifiestamente abusivo y contraviene lo acordado por la Junta 31/10/2015. De la misma forma lo reclamado como gastos de devolución bancaria es abusivo y carece de justificación.

Añade que la acción de impugnación del acuerdo de imposición de multas no habría caducado pues sería nulo de pleno derecho, al vulnerar el principio de legalidad en materia sancionadora del artículo 25 CE (LA LEY 2500/1978) .

En la alegación sexta del escrito la parte apelante entiende vulnerada la doctrina del Tribunal Supremo sobre abuso de derecho, e infringido el artículo 25 CE (LA LEY 2500/1978) y el principio iura novit curia, en cuanto la LPH no contiene precepto alguno que obligue a los copropietarios a pagar intereses de demora por retardo en el cumplimiento de sus obligaciones, ni gastos de devolución bancaria, ni sanciones, y las cantidades reclamadas por tales conceptos no fueron aprobadas en Junta, por lo que constituye un abuso de derecho, máxime cuando incide en derechos fundamentales indisponibles y afecta a cuestiones de orden moral, teleológico y social.

Expone la representación de la recurrente que los intereses que se reclaman no se amparan en el acuerdo de la Junta sino en el artículo 19 de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, que establecen un tipo de interés del 3% mensual, reclamándose intereses comprendidos entre el 43% y el 3% por el retraso en el pago de las cuotas de gastos generales, agua y electricidad. Considera la parte que si bien jurisprudencialmente se ha admitido que las Comunidades de Propietarios puedan imponer intereses de demora o recargos por retraso en el pago de las cuotas en tanto con ello se persiga una finalidad legítima, la imposición de intereses se ha de vincular a esa finalidad y no ha de llevarse a cabo con exceso. No se debe admitir la imposición de intereses cuando con ello se persigan otros fines tales como el empobrecimiento del propietario, ni cuando el retardo en el pago venga motivado por la propia conducta de la Comunidad, ni cuando los mismos se exijan excediendo de manera exorbitante el límite legal del dinero vigente. Relata nuevamente la parte las vicisitudes acaecidas en el presente caso, poniendo de relieve que antes de la interposición de la demanda su representada reconoció parcialmente su deuda aceptando ponerse al corriente de las cuotas, y pagos de agua, luz y derramas, si bien vinculando su voluntad de pago a que la administración le justificase la deuda mediante la emisión de los recibos correspondientes, pues la administradora, como reconoció en el juicio, había dejado de facilitárselos, máxime cuando se reconoció que se había cargado un exceso de 750 euros en uno de los recibos de luz en junio de 2015.

Los gastos de devolución bancaria, a juicio de la recurrente, ni resultan justificados ni se han aprobado en Junta de Propietarios, ni existe causa legítima para reclamarlos. Considera que si se han generado gastos de devolución bancaria por impago de su representada, obedecen exclusivamente a la finalidad de incrementar arbitrariamente la deuda con su representada, pues a la Comunidad le consta que devolvió el cargo en su cuenta de los recibos desde junio de 2015, y aún así, continuó cargando en la cuenta los recibos posteriores. Añade que el banco, además, con puede cobrar una comisión de devolución.

Por lo que se refiere a las sanciones por basura considera que las mismas vulneran el artículo 25 CE (LA LEY 2500/1978) , al no estar facultadas las Comunidades de Propietarios para imponer sanciones, y mucho menos los administradores o los empleados del Presidente de la Comunidad.

Finalmente aduce la parte recurrente que, en base a lo anterior, la imposición de costas a su representada infringe los artículos 394 (LA LEY 58/2000) y 395 LEC (LA LEY 58/2000) , pues procede estimar las pretensiones de su representada con imposición de costas a la actora y demandada reconvenida, y, en el caso de estimación parcial, habida cuenta del allanamiento parcial, no cabría que se impusieran costas a su representada.

Termina suplicando a la Sala que, con estimación del recurso de apelación se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia de instancia y, estimando la falta de legitimación activa de la parte actora, desestime íntegramente las pretensiones de la demanda principal sin entrar en el fondo del asunto o, en su defecto, dicte sentencia por la que, acogiendo el allanamiento parcial de su representada a la pretensión de reclamación de cantidad de la actora, desestime el resto de la misma y la consiguiente absolución de su representada a satisfacer las cantidades reclamadas por los conceptos de intereses de demora, gastos de devolución bancaria y multas, con la imposición de costas a la actora, o, subsidiariamente, se dicte sentencia por la que se declare el carácter abusivo de los intereses de demora, procediendo a su moderación en relación con el interés legal vigente en el mercado financiero y la no procedencia de su aplicación sobre los recibos de agua y luz y derramas y a los recibos no comunicados debida y oportunamente, así como la no exigibilidad de los gastos de devolución bancaria y las multas impuestas a su representada y, asimismo, declare la estimación íntegra de la demanda reconvencional, en los términos en que fue admitida por Auto de 27 de marzo de 2017 y conforme al suplico de la misma declare la no conformidad a derecho de las liquidaciones de deudas practicadas por la Comunidad de Propietarios a su representada, teniendo la Comunidad de Propietarios la obligación de devolver las cantidades cobradas en exceso por intereses de demora, gastos de devolución bancaria y multas, así como la nulidad de pleno derecho del acuerdo adoptado en la Junta de 31 de octubre de 2015 por el que se aprueba la imposición de sanciones por el depósito de basuras, por no ser conforme a Derecho, todo ello con imposición de las costas de la primera instancia y de la apelación a la actora reconvenida.

La representación de la Comunidad de Propietarios apelada se opone al recurso de apelación interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios y acertados fundamentos. En particular argumenta la correcta valoración de la prueba por parte del juzgador. A ello añade que respecto a la legitimación activa considera notorio que MACLA HOTELES S.L.U. desde el año 1996 ostenta la Presidencia de la Comunidad de Propietarios, por lo que se trata de una persona jurídica que estará representada por la persona que ostente la figura de representante legal, extremo que fue aclarado en el momento procesal oportuno. Entiende esta parte que existió un allanamiento total pues se ingresó una cantidad superior a la debida el 4 de noviembre de 2016 en la cuenta de la Comunidad. Considera absurdo que se limite la reclamación a lo adeudado en la Junta de 31 de octubre de 2015, cuando la demanda se interpone en julio de 2016, razón por la cual la deuda reclamada es la debida a la fecha de presentación de la demanda. Los intereses reclamados son los recogidos en el artículo 19 de los Estatutos. En cuanto a los gastos por recargo de los recibos devueltos, estima esta representación que no puede pretenderse que la Comunidad de Propietarios asuma los gastos soportados por quien viene adeudando cantidades, siendo obligación de los propietarios el poner a disposición de ésta una cuenta bancaria conforme al artículo 16 de los Estatutos. Se reconoce que por el representante legal de Palmera Imperial se dispuso a la administración de DIRECCION000 que no se giraran más recibos en la cuenta bancaria que ésta conocía, pero no se se facilitó otra cuenta donde girarlos. En cuanto a la multa por basuras la sanción viene amparada en el artículo 14 de los Estatutos, y por unanimidad de los presentes en la Junta Extraordinaria, y precisamente el detonante de esta medida fueron los hechos provocados por Palmera Imperial, depositando durante días colchones en la puerta de sus apartamentos. Finalmente aduce esta parte que la apelante pretende iniciar una acción que ya está caducada de impugnación de la Junta de 31 de octubre de 2015, por lo que se justifica la mala fe que la hace acreedora de la condena en costas en primera, y en segunda instancia.

SEGUNDO.- La Sala ha examinado en su integridad la prueba practicada en las actuaciones, la documental aportada por las partes, y visionado el soporte audiovisual en el que figura grabado el juicio celebrado en la primera instancia, y obtiene, como se dirá, un resultado parcialmente distinto que la Juez a quo.

Comparte la Sala la desestimación que contiene la sentencia apelada de la excepción de falta de capacidad de la parte actora y falta de representación. La parte actora es la Comunidad de Propietarios del Complejo DIRECCION000 , Comunidad que claramente tiene legitimación activa para pretender reclamar cantidades debidas por un comunero moroso a la propia Comunidad. Es más, la parte demandada no sólo se opone parcialmente a la demanda en la contestación, sino que ejercita acción reconvencional contra la Comunidad de Propietarios demandante, tanto en cuanto a la devolución de lo cobrado en exceso, como respecto de la impugnación del acuerdo de la Junta de Propietarios de 31 de octubre de 2015, extremos admitidos como objeto de la reconvención, reconociendo por tanto la legitimación de fondo de la Comunidad, que si lo es como demandada de reconvención, lo puede ser igualmente como demandante. En definitiva, lo único que se impugna o no se reconoce es la representación procesal del Procurador actuante D. Manuel Ángel Álvarez Hernández para actuar en nombre de la Comunidad de Propietarios, pues la parte demandada considera ineficaz y nula la escritura de poder para pleitos de 1 de abril de 1998 acompañada a la demanda, toda vez que quien comparece en calidad de Presidente de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 -, Don Jose Manuel , no podía serlo al no ser copropietario del Complejo. Al Notario autorizante de la escritura se le acompañó certificación del Secretario de la Comunidad de Propietarios Don Joaquín , sobre la elección por unanimidad en la Junta de la Comunidad de Propietarios de 12 de abril de 1996 de la Junta Directiva, recayendo el cargo de Presidente en Don Jose Manuel , cargo que éste acepta y sigue desempeñando a la fecha de expedición de la certificación el 24 de marzo de 1998.

De las Actas de las Juntas de la Comunidad de Propietarios, por ejemplo la aportada de 13 de febrero del año 1998, adjuntas a la demanda, resulta que efectivamente quien firma y actúa como Presidente de la Comunidad es Don Jose Manuel , con pleno conocimiento y anuencia de los demás condueños, entre ellos quien acude a la Junta representando a Palmera Imperial S.L., Don Marino . Efectivamente el Presidente representa a FASUR S.L.U., copropietaria de 26 apartamentos, una oficina y 3 garajes, y a otros copropietarios personas físicas, y otros copropietarios personas jurídicas como Sole S.R.L., Arana Anayala S.A. o Spanish Style S.L. Y considera la Sala que, siendo Don Jose Manuel entonces administrador único de la entidad FASUR S.L.U., se trata de simples errores materiales manifiestos el que no se haya hecho constar que la elección de Presidente, en su día, recayó sobre la entidad, representada en la persona de Don Jose Manuel , sobre quien, como persona física, recae la representación, en definitiva, de la Comunidad de Propietarios. Ciertamente la entidad designada Presidente de la Comunidad de propietarios a la fecha de presentación de la demanda inicial, ahora sí reflejado correctamente, era MACLA HOTELES S.L.U., de la que entonces también era administrador único Don Jose Manuel , y es correcto que, como indica la recurrente, dicha entidad no existía ni estaba constituida a la fecha de otorgamiento del poder a procuradores que se acompaña a la demanda. Pero ello no impide considerar que el poder a procuradores otorgado en 1998 y aportado a la demanda, no fuera adecuado, ya que quien lo otorga sí fue unánimemente elegido en Junta, si bien se omitió la información de que la persona jurídica miembro de la Comunidad de Propietarios por quien intervenía era FASUR S.L.U., y ninguna pega ni oposición al ejercicio efectivo de la Presidencia durante más de quince años por parte del administrador único de FASUR S.L.U., primero, y de MACLA HOTELES S.L.U., después, efectuó la hoy apelante PALMERA IMPERIAL S.L., pese a asistir a las Juntas, tener conocimiento de los acuerdos adoptados en ellas, y de las actas levantadas. Considera el Tribunal bastante el poder aportado, que conserva su validez con independencia de los cambios posteriores en la Presidencia y Junta Directiva de la Comunidad, hasta que por parte del Presidente, como órgano de representación de la Comunidad de Propietarios sea dejado sin efecto el apoderamiento en su día conferido, o sustituido por otro.

A ello se añade que la falta de aportación del poder de representación es subsanable en cualquier momento, y en el presente procedimiento, se ha ratificado plenamente el apoderamiento del Procurador Don Manuel Ángel Álvarez Hernández por parte de la Comunidad de Propietarios, al acudir su actual Presidente al acto del juicio evidenciando que tanto la representación procesal como la defensa técnica actúa con representación y encargo de la Comunidad de Propietarios. La Juez de instancia consideró correcto el poder a Procuradores aportado, y, caso de que el mismo se hubiera considerado insuficiente, lo correcto habría sido conceder un plazo para subsanación o aportación de nuevo poder a favor del Procurador, pues es reiterada la doctrina constitucional y de nuestro Tribunal Supremo acerca de la subsanabilidad de la acreditación de la postulación, bastando la cita, entre otras muchas, y por ser más reciente, de la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 12-05-2015, nº 179/2015 (LA LEY 59348/2015), rec. 2411/2013 , cuando dice:

"Esta Sala ha mantenido un criterio amplio en el régimen de subsanabilidad de defectos procesales que afectan a los requisitos de postulación, dada la función de las normas que la regulan. Así lo ha hecho en sentencias como las núm. 557/2006, de 9 de junio , y 1351/2007, de 20 de diciembre (LA LEY 232449/2007) . Ha considerado subsanable tanto la justificación del cumplimiento del requisito, como el propio cumplimiento del requisito en sí, mediante la fijación de un plazo de subsanación antes de extraer la consecuencia jurídica que a su falta se anuda legalmente, con lo cual ha seguido la línea establecida por el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras, núm. 79/2001, de 26 de marzo (LA LEY 3903/2001) , 11/2003, de 27 de enero ; 58/2005, de 14 de marzo , y 84/2005, de 18 de abril . Así lo ha hecho respecto del otorgamiento de poder a procurador ( sentencia de esta Sala núm. 557/2006, de 9 de junio ).

Por tanto, deben rechazarse aquellas decisiones que por su rigorismo o excesivo formalismo revelen una clara desproporción entre el defecto o causa en que justifiquen el cierre del proceso y la consecuencia que se deriva para la parte, que es la imposibilidad de obtener un pronunciamiento judicial sobre su pretensión, siempre que los defectos no tengan su origen en la actitud maliciosa o consciente del interesado y no dañen la regularidad del procedimiento ni el derecho de defensa de la parte contraria ( sentencias del Tribunal Constitucional 39/1990, de 12 de marzo (LA LEY 1453-TC/1990) , y 116/1990, de 21 de junio (LA LEY 1536-TC/1990) ). Las limitaciones de acceso al recurso solo se compaginan con el artículo 6 § 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) , que establece el derecho a un proceso equitativo, si tienden a un objetivo legítimo y si existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin que se persigue ( sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 2014, asunto Sociedad Anónima del Ucieza contra España )."

TERCERO.- Entrando en las cuestiones de fondo que son objeto del recurso, debe recordarse, para la adecuada delimitación de los términos del debate, que la demanda inicial del procedimiento versa sobre la reclamación de cantidad de 135.976,08 euros, con el desglose que resulta del cuadro aportado con la demanda que comprende desde junio de 2015 hasta julio de 2016, ambos inclusive. De la referida suma, la parte apelante reconoció y se allanó a la reclamación de 71.373,81 euros por cuotas de los 33 apartamentos de su propiedad en ese período de 14 meses; 7.536,87 euros por consumos de agua; 12.876,15 euros por consumos de luz; y 14.459,69 euros por derramas, todo ello del mismo período, lo que arroja un total allanado sobre la suma reclamada de 106.246,52 euros, satisfechos por la demandada a la actora a través del ingreso en la cuenta de la Comunidad de Propietarios, en fecha posterior a la demanda.

No existe allanamiento y son cantidades y conceptos discutidos los restantes 29.729,56 euros reclamados, que se desglosan en: 23.247,06 por recargos, 6.082,50 euros por gastos bancarios de devolución, y 400,00 euros en concepto de multas por basura. La parte demandada aduce que consigna las sumas para poder impugnar la Junta de 31 de octubre de 2015 a través de la reconvención, pero se opone a estas cantidades, el ingreso es para poder impugnar, de tal manera que interesa la devolución de lo indebidamente ingresado por estos conceptos.

Se ha de recordar, asimismo, que después de una inicial admisión íntegra de la reconvención formulada, se dictó Auto en fecha 27 de marzo de 2017 mediante el cual únicamente se admitió la demanda reconvencional respecto a la reclamación de cantidad, y respecto a la -impugnación de los puntos del acuerdo de 31 de octubre de 2015 en lo que afecta a la imposición de los intereses moratorios, cobro de los gastos de devolución de los recibos impagados y sanciones por depositar la basura en lugares inadecuados.-

El auto quedó firme, aquietándose las partes a sus disposiciones.

En definitiva, la reconvención definitivamente admitida en primera instancia pretende, según el suplico de dicho escrito, que se dicte sentencia por la que se declare:

- No ser conforme a Derecho las liquidaciones de deuda practicadas por la Comunidad de Propietarios a Palmera Imperial S.L., teniendo la Comunidad de Propietarios la obligación de devolver las cantidades cobradas en exceso;

- La nulidad radical del acuerdo adoptado en la Junta de 31 de octubre de 2015 por el que se aprueba la imposición de sanciones por el depósito de basuras, por no ser conforme a Derecho;

- La expresa imposición de costas procesales a la actora reconvenida.

Tras la íntegra revisión de todo lo actuado, procede la estimación parcial de la demanda y de la reconvención.

La Sala estima incorrecta la suma que se reclama por razón de gastos bancarios de devolución, por un lado, que debe reducirse; y, por otro, considera igualmente improcedente la cantidad de 400 euros por razón de multas.

En cuanto a los gastos de devolución de recibos, tiene razón la parte apelante en que en el burofax dirigido en mayo de 2016 por el Letrado de la Comunidad de Propietarios a Palmera Imperial S.L., se le requiere de pago y se le notifica de la existencia de la deuda a fecha de 31 de mayo de 2016, que es de 103.507,00 euros, a los que se le ha de sumar los gastos bancarios de devolución que ascienden a 2.772,00 euros. Sin embargo, en el cuadro que se acompaña a la demanda por el mismo período se reclaman a la parte demandada 2.848,50 euros más que no tienen justificación alguna. Si a la suma objeto de requerimiento en el burofax se le añaden los gastos bancarios de devolución de recibos contemplados en el cuadro para los meses de junio y julio de 2016, que están incluidos en la reclamación de la demanda -aunque no, en el burofax -, la suma total debida por este concepto sería de 3.234 euros, y no de 6.082,50 euros.

La explicación que da la testigo administradora de la Comunidad de Propietarios, Doña Adriana , esposa de D. Ambrosio , actual administrador único de MACLA HOTELES S.L.U., que tiene el cargo de Presidente de la Comunidad de Propietarios (y nuera del anterior Presidente de la Comunidad y administrador único de Macla Hoteles S.L.U., D. Jose Manuel ), es que en el período de junio a septiembre de 2015 se giraron tres recibos por cada apartamento de Palmera imperial, en lugar de un único recibo, por lo tanto los gastos de devolución están multiplicados por tres. Esta forma de operar resulta incorrecta y contraria a los Estatutos, y ha de calificarse como un conducta alejada de la buena fe por parte de la administración de la Comunidad de Propietarios, precisamente cuando el copropietario afectado, la entidad PALMERA IMPERIAL S. L., se pone en contacto con la Comunidad de Propietarios para comunicarle que quiere tener conocimiento y acceso a los recibos antes de su pago, y que iba a denegar el pago por la cuenta bancaria. Conforme al artículo 17 de los Estatutos de la Comunidad -Dentro de la primera quincena de cada mes, el administrador pondrá en gestión de cobro a través de nuestro banco, un recibo por la cuota señalada a cada apartamento, local o plaza de garaje, más el importe del consumo de agua y electricidad del mes anterior a la fecha de emisión del recibo-. De esta forma los propios Estatutos contemplan la emisión de un único recibo mensual agrupando los conceptos de cuota de mes corriente, más agua y electricidad del mes anterior. Al reclamar el administrador único de Palmera Imperial S.L. que se le diera recibo diferenciado de los importes de agua y electricidad, por haber detectado un cargo erróneo, lo que está pidiendo es conocer de antemano las cantidades por cada concepto, lo que es perfectamente posible comunicándole los importes por correo electrónico. Sin embargo, la administración lo que hizo fue generar -recibos bancarios- por triplicado, circunstancia contraria a los Estatutos y que, conociendo la orden de bloqueo por el propietario que se le había comunicado, generó artificialmente gastos de devolución completamente innecesarios, y la administradora le condicionó, además, al comunero, el conocimiento de los importes de los recibos, al hecho de proceder a su pago, puesto que se lo comunicaría el propio Banco (por lo tanto la cuantía del recibo desglosada por conceptos no se conoce por el propietario sino hasta después de haberlo pagado mediante el cargo en la cuenta bancaria designada). Esta situación se mantiene hasta que, tras la petición mediante correo electrónico, la administradora le comunicó al representante de Palmera Imperial que podrían ir a recoger los recibos a su oficina. No debe confundirse el hecho de que la Comunidad de Propietarios le desglose a modo de recibo el importe de las cantidades que se deben por agua, por electricidad y por cuotas al propietario, con la habilitación para el cobro mediante domiciliación bancaria de un solo recibo por apartamento y mes, que es lo que autorizan los Estatutos.

Reconocido, además, con posterioridad, que en el mes de junio de 2015 se pasó al cobro una cantidad errónea en el recibo de electricidad, en una cuantía de casi el doble de la que procedía, lo cierto es que la devolución del recibo, atendido el error, y en relación a dicho mes, estaría justificada, razón por la cual considera la Sala que también deben deducirse los 231 euros de devolución bancaria de recibos imputables al mes de junio de 2015.

En definitiva, es correcto que el gasto de devolución de un recibo mensual comprensivo de todos los conceptos contemplados en el artículo 17 de los Estatutos por apartamento, sea repercutido al propietario moroso, pero no es correcto que se generen tres recibos para su cobro por domiciliación bancaria por mes y apartamento, siendo un proceder inadecuado de la administración de la Comunidad de Propietarios que no debe ser repercutido en el comunero, ni tampoco puede repercutirse en el comunero el gasto de devolución de un recibo que contiene una cantidad errónea y no debida.

En atención a todo lo expuesto, la cantidad debida por el concepto de devolución de recibos bancarios del período desde junio de 2015 a julio de 2016, ambos inclusive, por parte de Palmera Imperial S.L., asciende a 3.003 euros, en lugar de los 6.082,50 reclamados por este concepto en la demanda inicial, estimándose, en consecuencia, parcialmente la demanda y la reconvención, debiendo restituir la actora a la demandada las sumas incorrectamente percibidas.

No puede acogerse el recurso en lo que se refiere a los intereses moratorios. Estos intereses se encuentran establecidos en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios en su artículo 19, conforme al cual -Los recibos no abonados por cada propietarios antes de finalizar el mes que corresponde, se incrementarán en un 3% cada mes y/o fracción de mes-. Ciertamente, como tal interés moratorio se trata de una cláusula penal por incumplimiento de un elevado coste, que implica un 36% de interés anual, medida que pretende ser disuasoria de la situación de morosidad en la Comunidad de Propietarios de forma extremadamente gravosa. Estando contemplado en los Estatutos este interés no puede considerarse indebido, pues la entidad Palmera Imperial S.L. conoce el contenido de los Estatutos, y viene siendo propietaria de 33 apartamentos del Complejo de aparthotel desde hace décadas. Se invoca por esta parte la abusividad y desproporcionalidad, así como el abuso de derecho, poniendo de relieve que los Estatutos fueron aprobados por el promotor, propietario único, empresa vinculada a Macla Hoteles S.L.U.

En la presente litis no se debate la impugnación de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, sino la concreta aplicación de la norma Estatutaria a la deuda de la entidad apelante, lo que estima la Sala que procede. Y así, Palmera Imperial S.L., es una entidad mercantil que es propietaria de 33 apartamentos en el Complejo que destina a su explotación en alquiler, por lo tanto los apartamentos forman parte de los bienes productivos de la sociedad, y de la actividad económica propia de su objeto social, dirigido, como toda entidad mercantil, a la obtención de lucro. Muchas de las personas propietarias del Complejo son personas jurídicas, como la propia Macla Hoteles S.L.U., con forma de sociedades mercantiles, y el destino de la mayoría de los apartamentos es la explotación turística. El impago sistemático a la Comunidad de Propietarios de las cuotas, derramas y suministros de 33 apartamentos implica un déficit de ingresos mensuales para la Comunidad de una importancia económica muy relevante, que afecta necesariamente a un desequilibrio de las cuentas y de las previsiones presupuestarias. A ello se añade que los suministros de agua y de electricidad por la empresa suministradora se realizan y facturan a la Comunidad de Propietarios, a través de un contador único, Comunidad que es quien se los abona, adelantando por tanto el pago individual de los consumos de los apartamentos a sus respectivos propietarios, para después repercutirlos el mes siguiente a cada comunero en su recibo, de tal forma que la Comunidad no puede dejar de atender el pago a las empresas suministradoras a pesar de la falta de pago de alguno de los comuneros, pues ello conllevaría el corte del suministro para todo el Complejo. Y la finalidad de explotación que, en general, tiene el DIRECCION000 , implica asimismo la atención prioritaria por la Comunidad de Propietarios al mantenimiento y buen estado de los servicios y zonas comunes, toda vez que forman parte del atractivo de la oferta turística o inmobiliaria y, en consecuencia, afectan a los resultados económicos de todos los propietarios inversores.

Otra visión tendría el Tribunal si el copropietario en cuestión fuera una persona física, consumidor, y el apartamento estuviera destinado como vivienda a su domicilio habitual, teniendo en cuenta que los Estatutos fueron impuestos por la entidad promotora, propietaria única del Complejo, y para el eventual supuesto de no alcanzarse la unanimidad para poder modificarlos. Este intento de modificación parece ser tuvo lugar también en este caso, como relata la administradora, pues la propia administración consideró que para el caso de propietarios personas físicas el interés era desproporcionado, no alcanzándose la unanimidad.

CUARTO.- Por último, debe examinarse la impugnación que se efectúa en la reconvención del acuerdo adoptado en el punto sexto de la Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , celebrada el 31 de octubre de 2015, y la consiguiente improcedencia del cobro de 400 euros de multa reclamada en la demanda inicial, declarando la obligación de restitución de dicha suma.

La sentencia de instancia rechaza la posibilidad de impugnación por parte de Palmera Imperial de los acuerdos adoptados en dicha Junta por entender que no concurren los requisitos previstos en el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960) .

Para el correcto análisis de este punto debe partirse de que en la escritura de Declaración de Obra Nueva y División en Régimen de Propiedad Horizontal de 7 de diciembre de 1988, otorgada por la promotora SANCRUSA, S.A., que ha sido aportada a las actuaciones, se establecen para el Régimen de Comunidad, las normas particulares que se detallan, o normas de Régimen interior, en la que se contiene como norma tercera la del siguiente tenor: -Los propietario u ocupantes de las diferentes unidades que componen el complejo, estarán obligados a depositar la basura en el cuarto a tal efecto designado por la Comunidad, pudiendo la Junta de Propietarios, por simple mayoría, establecer las sanciones que estime conveniente, en caso de incumplimiento.-

El artículo 14 de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios establece: -Todo propietario u ocupante queda obligado a depositar sus basuras en el depósito o contenedor habilitado para dicho fin.-

El acuerdo de la Junta objeto de impugnación, según el acta de la Junta de 31 de octubre de 2015, es del siguiente tenor: -Establecer una sanción diaria de 200 € (DOSCIENTOS EUROS) por apartamento que deposite basura, orgánica o de cualquier otro tipo en zona común, pasando a considerarse moroso en caso de negativa de pago de dicha sanción. Al cabo de tres días si la basura sigue en zona común, la misma será retirada por la Comunidad, a costa del propietario que la ha depositado, que deberá cubrir también su retirada.-

Palmera imperial no acudió a la Junta de 31 de octubre de 2015. El acta de la Junta y el acuerdo adoptado se notificaron a Palmera Imperial, de acuerdo con la documentación acompañada a la demanda, mediante burofax con acuse de recibo de 16 de junio de 2016. No consta que el Acta fuera notificada con anterioridad.

La demanda reconvencional se presenta telemáticamente el 11 de noviembre de 2016. De acuerdo con el artículo 18.3 de la LPH -La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el artículo 9.-

Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, la acción de impugnación de este acuerdo adoptado en la Junta de 31 de octubre de 2015 se formula transcurridos 3 meses, pero antes del transcurso de un año desde la notificación del acuerdo a la propietaria impugnante Palmera Imperial S.L., propietaria ausente de la Junta, de tal manera que la acción de impugnación por ser el acuerdo contrario a la Ley no se encontraría caducada.

Como se verá existen Audiencias Provinciales que aceptan la posibilidad de establecer sanciones en las normas de régimen interior de las Comunidades de Propietarios, en tanto que otras consideran que tal posibilidad excede de las facultades que las Comunidades de Propietarios tienen conforme a la Ley de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960), sin que exista habilitación para ello.

No obstante, sea cual fuere la postura sostenida, en lo que sí existe doctrina unánime es en la exigencia, para la posibilidad de imponer sanciones, de la existencia previa de un procedimiento previo en el que se garantice la audiencia del comunero afectado. Y considera la Sala que, en el presente caso, este acuerdo es contrario a la Ley, por cuanto ni las normas de régimen interior, ni los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, establecen un procedimiento sancionador que garantice la audiencia del propietario, y que dote de publicidad y transparencia la posibilidad contemplada en las normas de régimen interior de imposición de sanciones, resultando por ello el acuerdo nulo de pleno derecho, siendo contrario a toda garantía de legalidad y de defensa para un procedimiento sancionatorio. En consecuencia, la habilitación de la norma de régimen interior a la Junta para la imposición de sanciones no es suficiente sin que se estructure estatutariamente un procedimiento sancionador que garantice la tramitación de un expediente en el que se dé audiencia al interesado. Es más, en el caso concreto se habla de ocupantes o propietarios, y no queda definida con claridad ni en el acuerdo ni en la norma de régimen interior, qué persona debe soportar el procedimiento sancionador en el caso de que el propietario y el ocupante sean personas distintas, ni tampoco consta la publicidad del acuerdo o de las sanciones y su importe para general conocimiento de los ocupantes.

La sentencia de la AP Las Palmas, sec. 4ª, de fecha 31-10-2013, nº 392/2013 (LA LEY 201298/2013), rec. 363/2012 , establece:

""Potestad sancionadora .

Mediante el acuerdo impugnado, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 impone un verdadera sanción, multa de 2.000 euros, a ATLAS HAUSE, SL, tras la tramitación del procedimiento sancionador que preveían las ordenanzas.

La Constitución establece el principio de legalidad en materia sancionadora en el Artículo 25. 1 . Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento (...) 3. La Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad.

La Ley de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960) contiene sanciones y reconoce acciones específicas contra los comuneros en ciertos casos Artículo séptimo . (...) 2. Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes. Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario. Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, el juez podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Podrá adoptar asimismo cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación. La demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local. Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento.

Aparte de la acción de cesación, con posibilidad de reclamar daños y perjuicios, privación del derecho al uso e incluso extinción de derechos, no se otorga a la Comunidad de Propietarios la potestad de imponer multas a los comuneros infractores.

"Nos encontramos, así, ante una abstracta previsión legal que liga una determinada consecuencia negativa (privación temporal del uso del piso) a la transgresión de un deber impuesto por la propia Ley en el seno de una relación jurídico- privada, consecuencia negativa que grava sobre el patrimonio del transgresor, a quien el órgano judicial puede privar del uso del inmueble (vivienda o local) durante un máximo de 2 años. En modo alguno significa tal garantía constitucional que el ordenamiento no pueda regular supuestos en los que, al margen de criterios o valoraciones de oportunidad o de necesidad pública, se llegue a afectar, con las correspondientes garantías procesales, el patrimonio de las personas que hayan incurrido en la comisión de un ilícito (civil o penal). La Constitución no cierra el paso a regulaciones legales de este género o, en otras palabras, no erige la propiedad privada y, en general, los derechos patrimoniales como reductos intangibles frente a sanciones previstas en el propio ordenamiento. Ni el sentido patente de la propia Constitución (de su art. 33 , específicamente) ni la tradición de nuestro ordenamiento consienten semejante conclusión. En el pfo. 1º art. 19 LPH no se configura, en efecto, una expropiación forzosa -en el sentido constitucional del concepto-, sino una específica sanción civil o, más precisamente, una obligación cuyo cumplimiento puede ser exigido por los órganos judiciales -que no ejercen potestad expropiatoria alguna- cuando se constate determinada conculcación del ordenamiento y basta con advertirlo así para concluir en que la regla legal no está afectada por los vicios de inconstitucionalidad que sugiere el auto de planteamiento: la privación de uso se fundamenta en la comisión de un ilícito y no cabe echar en falta en su regulación, por lo tanto, ni la invocación de una "causa expropriandi" de utilidad pública o interés social -rigurosamente extravagante al supuesto- ni la previsión de una indemnización por la privación misma, que contradiría, como es obvio, el repetido alcance sancionador de la medida", Sentencia del Tribunal Constitucional de 21-10-1993, num. 301/1993 (LA LEY 2348-TC/1993) , BOE 268/1993, de 9 de noviembre de 1993.

Conforme a ese precepto de la Ley de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960), y la interpretación que hace el Tribunal Constitucional, el ordenamiento puede regular supuestos en que quede afectado el patrimonio (multa o privación de derechos) de una persona que cometa un ilícito civil. Pero la ley debe prever y otorgar esa facultad. No deja de ser una multa lo que se impone, y no existe habilitación legal para ello, pues cuando la norma regula la acción de cesación y sus efectos, está excluyendo cualquier otra sanción .

La interpretación contraria permitiría a las Comunidades de Propietarios , ya sea por vía estatutaria o por normas de régimen interior, tipificar acciones e imponer las sanciones que cada edificio considerara convenientes, al margen de cualquier tipo de autorización o habilitación legal. Cuando lo único que la ley contempla es la fijación de "reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio" (artículo quinto ), y los "detalles de la convivencia y la adecuada utilización de los servicios y cosas comunes" (artículo sexto).

En el campo del derecho sancionador rige el principio de legalidad y no la libre autonomía de las partes. De manera que los estatutos no basta que no infrinjan la ley al tipificar conductas e imponer sanciones, sino que tienen que tener habilitación legal para hacerlo.

(...) Falta de legitimación activa y caducidad de la acción de impugnación del acuerdo .

Los razonamientos anteriores obligan a desestimar el resto de motivos de apelación. Si entendemos que la Comunidad no tiene habilitación legal para imponer sanciones , ese acuerdo estaría dictado por un órgano manifiestamente incompetente y en vulneración directa de preceptos constitucionales, vinculantes tal y como establece el Artículo 9. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. (...) 3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales , la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Por lo que no resultaría de aplicación ni las disposiciones sobre caducidad del ejercicio de acciones ni el requisito de estar al corriente en el pago de los gastos de comunidad. Señalamos que, en todo caso, la demanda se interpone el 1 de abril de 2.011 (f. 1) y el acuerdo se adoptó el 14 de diciembre de 2.010, con lo que no habría transcurrido el plazo de un año para impugnar acuerdos contrarios a la ley, según el Artículo dieciocho. 1. Los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos: (...) 3. La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el artículo 9.""

Por su parte la AP Vizcaya, sec. 5ª, en Sentencia de 22-02-2010, nº 91/2010, rec. 412/2009 (LA LEY 33876/2010), recoge:

""Así, no cabe duda que los Estatutos pueden imponer limitaciones al uso de los locales y viviendas en cuanto constituyen uno de los posible contenidos de los Estatutos, siendo éste un medio de asegurarse, como dice la exposición de motivos de la L.P.H., que el ejercicio del derecho propio no se traduzca en perjuicio del ajeno, ni en menoscabo del conjunto para así dejar establecidas las bases de una convivencia normal y pacífica.

Este es el sentido de la cláusula adicional 6ª de los Estatutos del DIRECCION000, en cuanto sienta la obligación de cada establecimiento de vender única y exclusivamente los productos que a cada uno le corresponden y que se citan en el mismo.

Ahora bien, lo que no cabe confundir es tal regulación o limitación del uso de cada uno de los puestos del mercado, con el establecimiento de un régimen sancionador al margen de las reglas que requieren la unanimidad, dada la transcendencia del acuerdo en el que expresamente se consigna: "Se pone en conocimiento de los propietarios los Estatutos del mercado para que en cada puesto se venda lo que le corresponde sin que ninguno se lo salte pues se da un plazo hasta el primer mes del año entrante para que los puestos que no lo respeten se les impondrá una sanción de 30 euros diarios hasta que pongan los productos que corresponda, en caso de que algún puesto no lo cumpla y no pagase se irá al Juzgado con el libro de actas para que el infractor cumpla con la multa ".

Dicho acuerdo no puede tener la consideración, como sostiene el apelante, de ser meramente integrador de los Estatutos o ser un mero acto de Administración para cuya validez o aprobación se requiere mayoría simple, antes bien lo acordado tiene la suficiente relevancia para exigir la necesaria unanimidad por cuanto no hace sino establecer un régimen sancionador que excede con mucho de lo que cabe entender como acto de mera administración. Es más, si como alega únicamente regula consecuencias indemnizatorias ante un posible incumplimiento no por ello existe obstáculo para la modificación de los Estatutos y la inclusión de tal norma o acuerdo , siempre claro está que concurra la necesaria unanimidad ( art. 17 L.P.H ).""

La norma de régimen interior autoriza a la Junta de Propietarios, por mayoría simple, el establecer multas o sanciones para el caso de incumplimiento de la obligación de depositar las basuras en los lugares habilitados, pero ya hemos expuesto las evidentes dudas que existen sobre la posibilidad de atribuir a las Comunidades de Propietarios una potestad no contemplada en la LPH, y, en todo caso, tales multas no pueden imponerse ni pueden exigirse sin la previa aprobación de forma unánime, para su incorporación a los Estatutos, de un procedimiento sancionador en el cual se defina con claridad la conducta, los sujetos, la competencia para la tramitación del expediente, la audiencia al interesado, y, en su caso, la posibilidad de impugnación.

A la vista de cuanto queda expuesto, procede la estimación del recurso en este punto, estimando parcialmente la reconvención formulada, y declarando la nulidad del acuerdo adoptado en el punto sexto de la Junta de Propietarios de 31 de octubre de 2015, dejando sin efecto las sanciones impuestas a la entidad demandada y demandante de reconvención, y condenando a la Comunidad de Propietarios a la devolución de las sumas indebidamente percibidas por este concepto.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) .

Y estimándose parcialmente tanto la demanda inicial, como la reconvención, no se hace expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, asumiendo cada parte las causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad, de acuerdo con lo que establece el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de PALMERA IMPERIAL S.L., contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2017, rectificada por Auto de 15 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Arona , en autos de Juicio Ordinario 123/2016, REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución, acordando en su lugar,

1º.- Estimamos parcialmente la demanda presentada por la representación de la Comunidad de Propietarios - DIRECCION000 - contra PALMERA IMPERIAL S.L., condenando a la demandada PALMERA IMPERIAL S.L. a abonar a la Comunidad actora la cantidad de 132.496,58 euros, cantidad que ya ha sido satisfecha por la demandada a la actora con posterioridad a la presentación de la demanda.

2º.- Estimamos parcialmente la demanda reconvencional formulada por la representación de PALMERA IMPERIAL S.L., frente a la Comunidad de Propietarios - DIRECCION000 -, y, en consecuencia DECLARAMOS

a) No ser conforme a Derecho la liquidación de deuda reclamada en la demanda inicial de la litis practicada por la Comunidad de Propietarios a Palmera Imperial S.L. en lo que se refiere al importe total de los gastos de devolución de recibos, y a las multas impuestas, teniendo la Comunidad de Propietarios la obligación de devolver las cantidades cobradas en exceso, que ascienden a 3.079,50 euros, y 400 euros, respectivamente;

b) La nulidad radical del acuerdo adoptado en la Junta de 31 de octubre de 2015 por el que se aprueba la imposición de sanciones por el depósito de basuras;

3º.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias, y decretamos la restitución del depósito que se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000 (LA LEY 58/2000), cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (LA LEY 19390/2009) que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ (LA LEY 1694/1985) .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.

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