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S APM 23/7/2019

Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, Sentencia 409/2019 de 23 Jul. 2019, Rec. 340/2019

Ponente: Pérez Sanz, María Begoña.

Nº de Sentencia: 409/2019

Nº de Recurso: 340/2019

Jurisdicción: CIVIL

LA LEY 120402/2019

ECLI: ES:APM:2019:7248

Texto

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933917,914933918

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0068572

Recurso de Apelación 340/2019

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 443/2018

APELANTE: D./Dña. Vanesa y otros 3

PROCURADOR D./Dña. PALOMA VALLES TORMO

APELADO: COMUNIDAD PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 DE MADRID

PROCURADOR D./Dña. JOSEFA PAZ LANDETE GARCIA

SENTENCIA Nº 409/2019

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

En Madrid, a veintitrés de julio de dos mil diecinueve.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 443/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid a instancia de D./Dña. Vanesa , D./Dña. Carlos María , D./Dña. Gloria y D./Dña. Luis Carlos apelantes - demandados, representado por el/la Procurador D./Dña. PALOMA VALLES TORMO y defendidos por Letrado, contra COMUNIDAD PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 DE MADRID apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. JOSEFA PAZ LANDETE GARCIA y defendido por Letrado ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/02/2019 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 05/02/2019 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando la demanda Procuradora de los Tribunales, Dña. J. Paz Landete García , en nombre y representación de la Comunidad de Propietario de la CALLE000 NUM000 de Madrid contra D. Luis Carlos Gloria , D. Carlos María y Dña. Vanesa ,representados por la Procuradora, Dña. Paloma Vallés debo condenar y condeno a los demandados a retirar de la terraza del piso de su propiedad, NUM001 de la CALLE000 NUM000 de Madrid, situada en la parte posterior del edificio, la estructura metálica instalada para sostener un cerramiento textil o toldo horizontal plegable que se encuentra anclada a la fachada del edificio y a la que conforma el cerramiento o murete perimetral de la citada terraza, así como la visera metálica instalada para proteger dicho toldo en la zona de la estructura pegada a la fachada del edificio, retirando íntegramente todos aquellos elementos e instalaciones que constituyen y conforman dicha estructura y a reponer y restituir a su estado original todos los elementos de la citada fachada y murete o cerramiento perimetral e instalaciones que hayan sido para ello alterados, dejando la citada terraza completamente libre y diáfana, todo ello a su exclusiva costa, en el plazo de un mes desde el día siguiente al de la firmeza e esta sentencia, con imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 24 de junio de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 23 de julio de 2019.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La presente apelación trae causa en la demanda presentada por la procuradora D. J. Paz Landete García en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 de Madrid, contra D. Luis Carlos , D. Gloria , D. Carlos María , D. Vanesa , por la que solicitaba se condene a los demandados a retirar de la terraza del piso de su propiedad, NUM001 de la CALLE000 , NUM000 de Madrid, situada en la parte posterior del edificio, la estructura metálica instalada para sostener un cerramiento textil o toldo horizontal plegable que se encuentra anclada a la fachada del edificio y a la que conforma el cerramiento o murete perimetral de la citada terraza, así como la visera metálica instalada para proteger dicho toldo en la zona de la estructura pegada a la fachada del edificio, retirando íntegramente todos aquellos elementos e instalaciones que constituyen y conforman dicha estructura y a reponer y restituir a su estado original todos los elementos de la citada fachada y murete o cerramiento perimetral instalaciones que hayan sido para ello alterados, dejando la citada terraza completamente libre y diáfana ello a su exclusiva costa.

Facultar a la Comunidad a encargar a un tercero que lleve a cabo las actuaciones objeto de condena a costas de los demandados a través del procedimiento de ejecución previsto, para el caso de que no se cumplieran íntegramente la condena. Se impongas las costas a los demandados.

A dicha demanda se opusieron los demandados alegando que no se ha tocado el lucernario existente en la terraza, ni en nada lo modifica el toldo móvil instalado en la terraza. Que las viviendas que dan a la calle, tienen instalados toldos, aparatos de aire acondicionado y antenas, y que ningún copropietario ha solicitado permiso para anclarlos a la fachada, llevando instalados más de 20 años. Por tanto, considera que se trata de un hecho consentido por la Comunidad de Propietarios de forma tácita. Que las instalación se realizó con licencia Municipal, y se trata de una instalación ligera y totalmente móvil .Que la instalación no ha tocado el muro perimetral de la terraza .solicitando la desestimación de la demanda.

SEGUNDO. - Por el Magistrado de Primera Instancia núm. 18 de Madrid, se dictó sentencia por la que estimaba íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM NUM000 DE Madrid, contra D. Luis Carlos , D. Gloria , D. Carlos María , D. Vanesa , condenando a los demandados a retirar de la terraza del piso de su propiedad, NUM001 de la CALLE000 núm. NUM000 de Madrid, situada en la parte posterior del edifico, la estructura metálica instalada para sostener un cerramiento textil o toldo horizontal plegable que se encuentra anclada a la fachada del edifico y a la que conforma el cerramiento o muerte perimetral de la citada terraza, así como la visera metálica instalada para proteger dicho toldo en la zona de la estructura pegada a la fachada del edificio , retirando íntegramente todos aquellos elemento e instalaciones que constituyen y conforman dicha estructura y a reponer y restituir a su estado original todos los elementos de la citada fachada y murete o cerramiento perimetral e instalaciones que hayan sido para ello alterados, dejando la citada terraza completamente libre y diáfana , todo ello a su exclusiva costas, en el plazo de un mes desde el día siguiente al de la firmeza de esta sentencia, con imposición de costas a la demandada.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación la representación procesal de D. Luis Carlos , D. Gloria , D. Carlos María , D. Vanesa alegando como motivos de apelación error en la valoración de la prueba e infracción de lo dispuesto en los art 19.3 y 17,9 y 18,4 de la LPH . Infracción del dispuesto en el art 7-2 de la LPH en relación al art 3 (LA LEY 1/1889),1 del CC . falta de motivación de la sentencia sobre la prueba practicada. Que se da un supuesto claro de discriminación en relación con los todos que tienen instalados los demás vecinos y supone un abuso de derecho y agravio comparativo, con infracción de los art 7 , 9 LPH en relación al art 3.1 y 2 y art 7 del CC (LA LEY 1/1889) . Abuso de derecho. Termina solicitando se dicte sentencia por la que se estime el recurso y se revoque la sentencia de primera instancia en el sentido de que se absuelva a los demandados de la pretensión de la parte actora.

A dicho recurso se opuso la representación procesal de La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM NUM000 DE MADRID, alegando que la parte pretende cuestionar los acuerdos de la junta y que las actas han sido manipuladas, pero que tales cuestiones no se suscitaron al contestar a la demanda, no negando los hechos que se trascriben en las actas. Que la prueba ha sido valorada correctamente. Que la instalación de la pérgola produce una alteración de los elementos arquitectónicos del edificio y que causa perjuicios a los vecinos. Que no nos encontramos ante un supuesto de discriminación, ni la comunidad ha actuado con abuso de derecho. Termina solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de primera instancia.

TERCERO. - Se aceptan los fundamentos de la resolución de primera instancia que han de entenderse aquí por reproducidos y completados con los de la presente resolución.

La sentencia de primera instancia estima la demanda, dado que se pretende la ejecución de un acuerdo adoptado en junta que no ha sido impugnado por ninguno de los copropietarios. Por otra parte considera que no ha existido discriminación, abuso de derecho, o agravio comparativo. Negando similitud de la pérgola instalada con los toldos instalados desde hace 20 años en la fachada delantera del edificio, ni con la instalación de aire acondicionado en las fachada.

Como primer motivo de apelación se alega por la parte apelante la errónea valoración de la prueba e infracción de los art 19.3 , 17.9 , y 18.4 de la LPH . La parte apelante alega que existen diferencias entre los documentos 8,10 y 11 de la demanda, y los acuerdos adoptados en las juntas que se contienen en el libro de actas aportado. Por tanto considera que los acuerdos no fueron válidamente adoptados.

En la contestación a la demanda la parte demandada, no hizo mención a que los acuerdos fueran adoptados de forma no válida, ni se impugnaron las actas, ni se formuló reconvención solicitando la nulidad de los acuerdos. Por tanto se trata de una cuestión nueva introducida en esta alzada, y que no puede ser objeto de examen en la apelación sin conculcación de los derechos fundamentales de la contraparte.

Siendo ejecutivo los acuerdos adoptados, y constando la adopción de los mismos en el libro de actas que se une a las actuaciones en los folios 134y sgts, procede la desestimación del primero de los motivos de apelación.

Como segundo motivo de apelación se alega la errónea valoración de la prueba practicada en los autos, en relación con la instalación del toldo, en la terraza interior, y en relación con los demás toldos y los aparataos de aire acondicionado que considera que se apoyan y están anclados en el muro exterior del edifico, modificando el estado del mismo.

Considera que consta acreditado que los toldos y los aires acondicionados constan acreditada la instalación en las fachadas sin autorización de la comunidad, y que al estar anclados en la fachada alteran la configuración exterior de la finca. Insistiendo en que el Sr. Carlos Daniel no puede ser presidente de la Comunidad de Propietarios por no ser propietario de ningún piso en la finca.

El tercero de los motivos alegados por la parte apelante se refiere a la infracción de lo dispuesto en el art 7-2 de la LPH , por incorrecta aplicación del mismo, en relación a lo dispuesto en el arte 3.1 del CC. , y 396 del mismo texto legal. Falta de motivación de la sentencia. Considera la parte apelante que la instalación que ha realizado en el patio común de uso privativo, no alterar la configuración del edificio, pues se trata de un toldo extensible, y en nada impide o altera los vecinos del piso superior . Que la misma modificación produce la salida de humos o la instalación del aire acondicionado. Que el toldo instalado en el patio, es el único que puede instalarse en este patio. Que no se ha producido ninguna alteración u obra de albañilería, y que la instalación del toldo supone el uso y disfrute de la vivienda, sin alterar el titulo constitutivo.

En cuarto lugar se alega la existencia de agravio comparativo en relación con los toldos que tienen instalados los demás propietarios en sus terrazas, alegando en quinto lugar el abuso de derecho.

Todos estos motivos de apelación deben ser objeto de resolución conjunta dado que los mismos están íntimamente relacionados.

En cuanto a la cuestión planteada sobre si el Sr. Carlos Daniel puede ser presidente de la Comunidad de Propietarios, no puede ser objeto de examen ni resolución, en cuanto a que excede del objeto de procedimiento, por tanto la Sala no entrará a analizar tal extremo.

Se suscita por la apelante que la instalación del toldo no altera ningún elemento común y que estaría amparado por las facultades de uso y disfrute de cada comunero. Esta alegación debe ser rechazada, puesto que de examen de las actuaciones y examinada las fotografías aportadas por las partes, puede observarse que el toldo de vela o pérgola se encuentra anclado en la fachada y en el muro perimetral de la terraza, todos ellos elementos comunes y alteran la configuración exterior del edificio, vulnerando de esta forma el art 7 de la LPH que establece "1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador. "

Téngase en cuenta, que la terraza no es un elemento privativo, sino un elemento común de uso privativo, y en el que no puede realizar obra alguna el copropietario sin autorización de la Comunidad, máxime si la colocación del toldo, como ocurre en este caso, altera la configuración exterior del edificio.

Acreditado que se han instalado en las fachadas del edificio toldos e instalaciones de aire acondicionado, sin autorización de la Comunidad de Propietarios, debe procederse a valorar si el acuerdo adoptado cuya ejecución se postula, supone un acto discriminatorio, por existir un agravio comparativo, y un abuso de derecho por parte de la Comunidad actora.

En cuanto a este extremo, la Sala comparte la valoración negativa de la concurrencia de tales supuestos alegados en el recurso de apelación y recogidos en la sentencia de primera instancia. No nos encontramos ante supuestos iguales, ni los toldos que se encuentran en la fachada delantera, son los denominado de vela o pérgola, ni el color iguala a los instalados, ni el anclaje a la fachada es de la misma naturaleza que los de la fachada delantera (folios 105 y106 de las actuaciones) . Por otra parte, la instalación de los aparatos de aire acondicionado en la fachada nada tiene que ver con la instalación de un toldo-pérgola que es objeto de procedimiento.

En este mismo sentido se pronuncia la SAP Santa Cruz de Tenerife,sección 3ª, S 02-05-2018 " . En definitiva, el tema jurídico radica estrictamente en el ámbito del principio de igualdad de trato ("a contrario sensu", agravio comparativo ; en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1990, nº 632/1990 , consideró como verdadero abuso de derecho el trato discriminatorio entre comuneros no suficientemente justificado, y señala que ha de atenderse a la realidad fáctica relativa a la coexistencia previa y admitida, ya expresa, ya tácitamente, de otras obras, construcciones o cerramientos similares), del abuso del derecho (referido al uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que se obtenga un beneficio amparado por la norma; pudiendo citarse las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 8 de mayo de 2008, nº 355/2008 ; 18 de julio de 2012, nº 469/2012 ; y 31 de octubre de 2013, nº 666/2013 ) y de la legitimación de la Comunidad para exigir a la demandada la retirada del cerramiento por ella efectuado con amparo en la información/autorización recibida del entonces Presidente de la Comunidad, conforme se "sugirió" en la Junta de 2008, y teniendo en cuenta que en aquellos momentos ya se habían realizado otros cerramientos en esa misma Comunidad utilizando un modelo distinto al acordado en dicha Junta de 2011."

En el presente caso, la autorización tácita de la instalación de toldo no es el de la pérgola,es en color verde, y por tanto la instalación de un pérgola de color naranja, no puede suponer un trato discriminatorio, puesto que lo instalado por la parte demandada es de distinto a lo aceptado por la Comunidad de forma tácita, y por tanto no cabe apreciar la existencia de un agravio comparativo, ni el abuso de derecho que se denuncia en la apelación.

Por tanto, debe ser desestimado el recurso de apelación y confirmada la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- Consecuencia de la desestimación del recurso, a tenor del artículo 398 de la LEC (LA LEY 58/2000) , se imponga a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no suscitar la materia litigiosa seria duda fáctica o jurídica.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D. Paloma Vallé tormo , en representación de D. Vanesa y D. Carlos María , D. Gloria y D. Luis Carlos , frente a la sentencia dictada el día 5 de febrero de dos mil diecinueve por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Madrid , en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio (LA LEY 1694/1985), del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (LA LEY 19390/2009), complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 (LA LEY 58/2000) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0340-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de sala nº 340/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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