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S TSJM 2/7/2019

Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3ª, Sentencia 566/2019 de 2 Jul. 2019, Rec. 107/2019

Ponente: Fernández Otero, José Ramón.

Nº de Sentencia: 566/2019

Nº de Recurso: 107/2019

Jurisdicción: SOCIAL

Diario La Ley, Nº 9487, Sección Jurisprudencia, 27 de Septiembre de 2019, Wolters Kluwer

LA LEY 118885/2019

ECLI: ES:TSJM:2019:5091

Un salvapantallas ofensivo puede ser motivo de despido disciplinario

Cabecera

DESPIDO DISCIPLINARIO. Procedencia de la extinción. Trabajadora que instala como salvapantallas la imagen de un campo de concentración. El hecho de identificar al empresario con una figura como la de Hitler o similar ya se considera de por sí lo suficientemente ofensivo y grave como para justificar la máxima sanción, atendiendo además al especial contexto en el que se produce este hecho, cual es el de una empresa y un empleador de origen alemán. La ofensa es absolutamente injusta pues no se explica la existencia de una situación de enfrentamiento laboral, ni siquiera de incomodidad, que pudiera aportar algún atisbo de justificación.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Madrid desestima el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Madrid confirmando la procedencia del despido.

Texto

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG : 28.079.00.4-2018/0016215

Procedimiento Recurso de Suplicación 107/2019

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid Despidos / Ceses en general 390/2018

Materia : Despido

Sentencia número: 566/19-FG

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a dos de julio de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación 107/2019, formalizado por el Letrado D. JAVIER SERGIO PAREDERO MORENO en nombre y representación de Dña. Cecilia , contra la sentencia de fecha 03/10/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 390/2018, seguidos a instancia de Dña. Cecilia frente a GAUGER & ASOCIADOS SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La parte demandante, Dª Cecilia vino prestando servicios para la entidad demandada, con categoría profesional de auxiliar administrativo, salario mensual bruto prorrateado de 2000 euros, y antigüedad reconocida de 16/10/2013 (hechos conformes).

SEGUNDO.- En fecha 7 de marzo de 2018, se notificó a la actora carta de despido disciplinario que obrante en autos como documento adjunto a la demanda, se reproduce íntegramente.

TERCERO.- La actora colocó como salvapantallas en el ordenador del que era usuaria en el centro de trabajo de la entidad demandada, un salvapantallas con la imagen del campo de concentración de Auschwittz. El 14 de febrero de 2018, esta circunstancia fue notada por compañeros de trabajo que usaron el ordenador de la actora mientras esta se encontraba en situación de IT iniciada el 12 de febrero de 2018. Una vez que fue comunicada esta circunstancia al empleador, y después de que lo viera, se procedió a la retirada de esa imagen, sin que volviera a colocarse. El 2 de marzo de 2018, cuando la actora regresa al trabajo tras alta médica producida el día anterior, su jefe se acercó a preguntarle porqué había colocado en su ordenador la referida imagen, contestando la actora que porque el empleador dirigía la empresa como si fuera un campo de concentración (prueba testifical practicada a instancias de la empresa, documento nº 6 de los aportados por la empresa).

CUARTO.- La actora no ostenta la condición de representante de los trabajadores.

QUINTO.- Resulta de aplicación entre las partes el Convenio Colectivo del Sector de Oficinas y Despachos.

SEXTO.- Se intentó acto de conciliación ante el SMAC.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Desestimo la demanda interpuesta por Dª Cecilia contra Gauger & asociados, S.L., absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Cecilia , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el Graduado Social D. EMILIO SANZ SANCHEZ en nombre y representación de GAUGER & ASOCIADOS SL.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 12/02/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 02/07/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: La sentencia de instancia pormenoriza el relato fáctico y expresa su razón decisoria en el fundamento de derecho segundo que dice:

"El art. 54.2.c) del ET como incumplimiento contractual grave, sancionable con despido, las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que con ellos convivan. En sentido similar se pronuncia el art. 34 del Convenio colectivo de aplicación.

En relación con tal causa de despido la doctrina ha señalado que la celebración de un contrato de trabajo no supone que el trabajador se vea privado de su derecho fundamental de difundir libremente sus pensamientos, ideas y opiniones, pero si se tiene en cuenta el entramado de derechos y obligaciones que se genera por el contrato de trabajo, tal derecho a la libre difusión de ideas ha de verse modulado, puesto que la buena fe en esta relación contractual comporta un límite adicional al ejercicio de la libertad de expresión ( STC 241/1999 (LA LEY 2503/2000) ), así han de ponderarse la libertad de expresión con el respeto a la dignidad y el honor de quienes integran la empresa también amparado constitucionalmente; debiendo atenderse para determinar la gravedad de la expresión a los factores subjetivos que intervienen en el hecho, la intención del trabajador, que exige un claro ánimo de injuriar, el momento y circunstancias en que se llevan a cabo, pues una misma palabra, acto o gesto puede, revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otras, debiendo tenerse en cuenta -entre diversos factores- la antigüedad en la empresa y la confianza que ello crea en el ámbito de las relaciones; recordando que no puede olvidarse que el art. 20 CE (LA LEY 2500/1978) proclama la libertad de pensamiento, ideas y opiniones, pero no de insultos o calificativos degradantes ( sentencias TSJ de Galicia 17 de junio de 2008 rec. 2034/2008 (LA LEY 80879/2008) o 17 de octubre de 2008, rec. 3640/2008 ). También se señala que el fundamento de tal motivo de despido es el respeto a las normas de convivencia habida cuenta que el desenvolvimiento de la relación jurídico-laboral exige, en todo caso, el mantenimiento de unos niveles de respeto recíproco, sin que la defensa del propio o colectivo interés laboral y la crisis empresarial comporten la desaparición del propio orden disciplinario ni autorizan a adoptar conductas de desprecio e insulto ( STS 14/06/90 ); es más, dentro de la empresa las reglas más elementales que norman la convivencia tienen que ser fielmente observadas, por cuanto en ese ámbito el hombre, que se realiza mediante el trabajo, pasa la mayor parte de su existencia. Sólo así podrá respetarse debidamente la dignidad de cada una de las personas que en ella se integran, respeto que es fundamento básico de la paz social ( STS 25/01/88 ; y 27/01/88 ).

Finalmente debemos recordar que el ataque ha de ser de suficiente entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre empresario y trabajador ya no resulte posible en el seno de la empresa, valoración que se ha de realizar teniendo en cuenta todas las circunstancias que rodeen la comisión de los hechos, debiendo resaltar de modo patente, la culpabilidad del trabajador en su conducta, no siendo sancionable cuando tal culpa resulte atenuada o atemperada en virtud de un momento de ofuscación, aislado y espontáneo, después de una actitud que podría calificarse de provocadora.

Atendiendo a todos estos parámetros esta Juzgadora considera que el despido debe ser calificado como procedente. Así, vemos como la actora colocó el salvapantallas en su ordenador, sin que se haya negado este extremo, ni se haya justificado por un momento de ofuscación concreto. Se dice por la demandante que se debió su colocación a una exposición que se desarrollaba sobre el tema en la ciudad en fechas próximas. Sin embargo, vemos como la testigo nos dice que la actora manifestó al empleador que la razón de colocar esa imagen estaba directamente relacionada con el trabajo, y con la calificación de su función como jefe, equiparándole al jefe de un campo de concentración. Este testimonio de la testigo es totalmente creíble, no sólo por la lógica de sus explicaciones con un discurso coherente y fluido sino porque viene corroborado por elementos objetivos como la imagen usada aportada a la causa, y por la ausencia de prueba en la justificación de su uso por la actora. Asimismo el hecho de identificar al empresario con una figura como la de Hitler o similar ya se considera de por sí lo suficientemente ofensivo y grave como para justificar la máxima sanción, atendiendo además al especial contexto en el que se produce este hecho, cual es el de una empresa y un empleador de origen alemán, circunstancia conocida por la trabajadora, lo que hace que su actuación sea especialmente grave. Por ello procede la desestimación de la demanda."

SEGUNDO: Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación la pare actora articulando, en primer lugar y por el 193 b) de la L.R.J.S., un motivo fáctico en el que solicita tres adiciones al relato histórico que deben rechazarse, las dos primeras relativas a la baja por incapacidad temporal por ser puramente aclaratorias ya que tal dato aparece asumido en el hecho probado tercero y la tercera por irrelevante, en cuanto se trata de una adición fáctica y por tanto que parte de la admisión del contenido del hecho probado tercero, de modo que resulta irrelevante la exposición que se alega al ser la propia actora la que explicó el motivo de la colocación de la imagen en el ordenador, habiendo tenido en cuenta la sentencia el dato que se alega, como hemos visto al reproducir el fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida.

TERCERO: Ya por el 193 c) de la L.R.J.S. se denuncia la infracción del artículo 54.2 c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 34.5 del convenio de aplicación alegando en definitiva la infracción del principio gradualista, estructural en materia sancionadora. Y el motivo ha de rechazarse. La sentencia ya ha ponderado las circunstancias concurrentes y decidió con acierto. La ofensa no puede desgravarse, justifica el despido por constituir un hecho interruptor del principio de confianza y buena fe que demanda la convivencia propia de toda relación laboral. La ofensa es absolutamente injusta pues no se explica la existencia de una situación de enfrentamiento laboral (ni siquiera de incomodidad) que pudiera aportar algún atisbo de justificación. Es muy grave tanto en la forma como en el fondo por no tener escrúpulo alguno en pronunciarla con contundente menosprecio "a la cara" del superior y por su carácter injurioso descalificador, en el ámbito no solo laboral sino humano, rebelando un específico "animus injuriandi" al ser consciente que, dada la nacionalidad del ofendido, el daño moral que habría de originársele, tan gratuitamente, sería de mayor entidad.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Cecilia , contra la sentencia de fecha 03/10/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 390/2018, seguidos a instancia de la recurrente frente a GAUGER & ASOCIADOS SL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0107-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0107-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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