PRIMERO: La sentencia de instancia pormenoriza el relato fáctico y expresa su razón decisoria en el fundamento de derecho segundo que dice:
"El art. 54.2.c) del ET como incumplimiento contractual grave, sancionable con despido, las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que con ellos convivan. En sentido similar se pronuncia el art. 34 del Convenio colectivo de aplicación.
En relación con tal causa de despido la doctrina ha señalado que la celebración de un contrato de trabajo no supone que el trabajador se vea privado de su derecho fundamental de difundir libremente sus pensamientos, ideas y opiniones, pero si se tiene en cuenta el entramado de derechos y obligaciones que se genera por el contrato de trabajo, tal derecho a la libre difusión de ideas ha de verse modulado, puesto que la buena fe en esta relación contractual comporta un límite adicional al ejercicio de la libertad de expresión (
STC 241/1999 (LA LEY 2503/2000)
), así han de ponderarse la libertad de expresión con el respeto a la dignidad y el honor de quienes integran la empresa también amparado constitucionalmente; debiendo atenderse para determinar la gravedad de la expresión a los factores subjetivos que intervienen en el hecho, la intención del trabajador, que exige un claro ánimo de injuriar, el momento y circunstancias en que se llevan a cabo, pues una misma palabra, acto o gesto puede, revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otras, debiendo tenerse en cuenta -entre diversos factores- la antigüedad en la empresa y la confianza que ello crea en el ámbito de las relaciones; recordando que no puede olvidarse que el
art. 20 CE (LA LEY 2500/1978)
proclama la libertad de pensamiento, ideas y opiniones, pero no de insultos o calificativos degradantes (
sentencias TSJ de Galicia 17 de junio de 2008 rec. 2034/2008 (LA LEY 80879/2008)
o 17 de octubre de 2008, rec. 3640/2008 ). También se señala que el fundamento de tal motivo de despido es el respeto a las normas de convivencia habida cuenta que el desenvolvimiento de la relación jurídico-laboral exige, en todo caso, el mantenimiento de unos niveles de respeto recíproco, sin que la defensa del propio o colectivo interés laboral y la crisis empresarial comporten la desaparición del propio orden disciplinario ni autorizan a adoptar conductas de desprecio e insulto ( STS 14/06/90 ); es más, dentro de la empresa las reglas más elementales que norman la convivencia tienen que ser fielmente observadas, por cuanto en ese ámbito el hombre, que se realiza mediante el trabajo, pasa la mayor parte de su existencia. Sólo así podrá respetarse debidamente la dignidad de cada una de las personas que en ella se integran, respeto que es fundamento básico de la paz social ( STS 25/01/88 ; y 27/01/88 ).
Finalmente debemos recordar que el ataque ha de ser de suficiente entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre empresario y trabajador ya no resulte posible en el seno de la empresa, valoración que se ha de realizar teniendo en cuenta todas las circunstancias que rodeen la comisión de los hechos, debiendo resaltar de modo patente, la culpabilidad del trabajador en su conducta, no siendo sancionable cuando tal culpa resulte atenuada o atemperada en virtud de un momento de ofuscación, aislado y espontáneo, después de una actitud que podría calificarse de provocadora.
Atendiendo a todos estos parámetros esta Juzgadora considera que el despido debe ser calificado como procedente. Así, vemos como la actora colocó el salvapantallas en su ordenador, sin que se haya negado este extremo, ni se haya justificado por un momento de ofuscación concreto. Se dice por la demandante que se debió su colocación a una exposición que se desarrollaba sobre el tema en la ciudad en fechas próximas. Sin embargo, vemos como la testigo nos dice que la actora manifestó al empleador que la razón de colocar esa imagen estaba directamente relacionada con el trabajo, y con la calificación de su función como jefe, equiparándole al jefe de un campo de concentración. Este testimonio de la testigo es totalmente creíble, no sólo por la lógica de sus explicaciones con un discurso coherente y fluido sino porque viene corroborado por elementos objetivos como la imagen usada aportada a la causa, y por la ausencia de prueba en la justificación de su uso por la actora. Asimismo el hecho de identificar al empresario con una figura como la de Hitler o similar ya se considera de por sí lo suficientemente ofensivo y grave como para justificar la máxima sanción, atendiendo además al especial contexto en el que se produce este hecho, cual es el de una empresa y un empleador de origen alemán, circunstancia conocida por la trabajadora, lo que hace que su actuación sea especialmente grave. Por ello procede la desestimación de la demanda."
SEGUNDO: Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación la pare actora articulando, en primer lugar y por el 193 b) de la L.R.J.S., un motivo fáctico en el que solicita tres adiciones al relato histórico que deben rechazarse, las dos primeras relativas a la baja por incapacidad temporal por ser puramente aclaratorias ya que tal dato aparece asumido en el hecho probado tercero y la tercera por irrelevante, en cuanto se trata de una adición fáctica y por tanto que parte de la admisión del contenido del hecho probado tercero, de modo que resulta irrelevante la exposición que se alega al ser la propia actora la que explicó el motivo de la colocación de la imagen en el ordenador, habiendo tenido en cuenta la sentencia el dato que se alega, como hemos visto al reproducir el fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida.
TERCERO: Ya por el 193 c) de la L.R.J.S. se denuncia la infracción del artículo 54.2 c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 34.5 del convenio de aplicación alegando en definitiva la infracción del principio gradualista, estructural en materia sancionadora. Y el motivo ha de rechazarse. La sentencia ya ha ponderado las circunstancias concurrentes y decidió con acierto. La ofensa no puede desgravarse, justifica el despido por constituir un hecho interruptor del principio de confianza y buena fe que demanda la convivencia propia de toda relación laboral. La ofensa es absolutamente injusta pues no se explica la existencia de una situación de enfrentamiento laboral (ni siquiera de incomodidad) que pudiera aportar algún atisbo de justificación. Es muy grave tanto en la forma como en el fondo por no tener escrúpulo alguno en pronunciarla con contundente menosprecio "a la cara" del superior y por su carácter injurioso descalificador, en el ámbito no solo laboral sino humano, rebelando un específico "animus injuriandi" al ser consciente que, dada la nacionalidad del ofendido, el daño moral que habría de originársele, tan gratuitamente, sería de mayor entidad.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,