PRIMERO.-
El recurso de apelación de la parte actora, arrendadora, ha de ser estimado en cuanto el funcionario de correos certificó que el burofax Premium fue dirigido, con los datos correctos, con certificación de su contenido a la vivienda objeto de litis, sin embargo, no fue retirado por la destinataria de la comunicación, en la oficina donde quedó depositada como envío postal, no fue entregado pero dejado aviso, y devino sobrante al no ser recogido en la oficina (docs. 10,11 y 12 de la demanda)
y los actos de comunicación producen plenos efectos cuando su frustración se debe únicamente a la voluntad expresa o tácita de su destinatario, o a la pasividad, desinterés, negligencia, error o impericia, de la persona a la que va dirigido.
Cuando la sentencia del Tribunal Supremo de 13/10/2015 (LA LEY 143820/2015) , expresa que el requerimiento ha de realizarse a través de un medio que permita acreditar que llegó a conocimiento del arrendatario, se está refiriendo a que el medio ha de ser idóneo en el sentido de que permita demostrar su efectiva realización, que evidencie haberse intentado que llegue a su destinatario, para no dejar prácticamente al libre albedrío de éste la recepción, o no, del mensaje; basta que el destinatario pueda conocerlo, aunque prescinda de querer conocerlo, si ha estado a su disposición el envío; no es suficiente negar el aviso cuando el funcionario certifica que nadie ha ido a retirar el burofax, que con acuse de recibo y certificación de su contenido, se remitió a la dirección correcta; y aquí el medio empleado ha sido eficaz.
Por tanto conforme al art. 22.4, párrafo último, LEC no debió declararse enervada la acción de desahucio puesto que la demanda de desahucio estuvo precedida de intimación, con treinta días de antelación a la presentación de la demanda sin que el pago se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación.
En este mismo sentido nuestra sentencia de 3 de julio 2018, rollo 117/18 (LA LEY 178432/2018) , Pte. Palomino Cerro, recoge el contenido de la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 3 de junio de 2010 (LA LEY 277522/2010) -2010/216765 - cuyos argumentos esta Sala hace suyos, expresivos de los requisitos formales necesarios para la validez del requerimiento a los efectos de enervación del siguiente modo: " 2.- Forma del requerimiento.
El requerimiento ha de ser realizado por cualquier medio fehaciente. El concepto de fehaciencia trata de poner de manifiesto, no la exigencia de una determinada forma a la hora de llevar a cabo el requerimiento, sino el dejar constatado, sin ningún género de dudas, que el mismo se ha producido, constatación que lógicamente ha de hacerse extensiva tanto a su recepción y fecha, como a su contenido , sin que sea factible integrar estos datos, a través de medios probatorios complementarios (en este sentido, SAP Madrid, sec. 8ª, de 13 octubre 2008 (LA LEY 212076/2008) ).
En estos mismos términos se pronuncia el art. 152 LEC (LA LEY 58/2000) al regular la forma de las comunicaciones judiciales, permitiendo que se practiquen mediante correo, telegrama o cualquier otro medio técnico que permita dejar en los autos constancia fehaciente de la recepción, de su fecha y del contenido de lo comunicado.
Entre los medios fehacientes que cumplen las referidas exigencias pueden citarse, además del requerimiento notarial y el acto de conciliación, el telegrama con acuse de recibo siempre y cuando certifique el Organismo público transmisor su contenido,
el burofax, e incluso la comunicación personal al arrendatario cuando éste firme la entrega en una copia del requerimiento. Por lo que respecta a la carta certificada con acuse de recibo, es cierto que no se cumple de modo natural la exigencia de la constancia fehaciente de su contenido , por lo que su efectividad quedará supeditada a la actitud que adopte el receptor de la carta.
En el presente caso entendemos que se ha acreditado el contenido del requerimiento en virtud de la certificación realizada por el servicio de correos, por lo que consideramos que no hay duda de cuál fue el texto del burofax remitido al apelante el 26 de julio de 2016.
Por lo demás,
dicho contenido reúne los requisitos para conformar un requerimiento de pago que impide oponer la enervación en fase procesal posterior puesto que contiene en su apartado tercero último párrafo verdadero contenido intimatorio pues en la misiva se dice por el letrado remitente haber recibido instrucciones de que, en caso de no estar abonada dicha cantidad en su totalidad.. hasta el 31 de agosto de 2016, interpondría en el mes de septiembre demanda judicial de reclamación de cantidad y desahucio.
El TS 1ª en su sentencia de 28 de mayo de 2014 (recurso nº 1051/2012 (LA LEY 64167/2014) ), desestimatoria de un recurso extraordinario por infracción procesal y de un recurso de casación por interés casacional, en su modalidad también de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, declaró, acerca del requerimiento del art. 22.4 LEC (LA LEY 58/2000) , lo siguiente:
"1 . La comunicación ha de contener un requerimiento de pago de renta o cantidad asimilada.
2. Ha de ser fehaciente, es decir, por medio que permita acreditar que llegó a conocimiento del arrendatario, con la claridad suficiente.
3. Ha de referirse a rentas impagadas.
4. Debe transcurrir el plazo legalmente previsto, que ha venido fluctuando entre uno y dos meses, en las sucesivas reformas legales.
5. Que el arrendatario no haya puesto a disposición del arrendador la cantidad reclamada.
Sin embargo, en dicho precepto no se exige que se comunique al arrendatario.
1. Que el contrato va a ser resuelto.
2. Que no procederá enervación de la acción de desahucio si no se paga en el plazo preceptivo.
El legislador no obliga al arrendador a que se constituya en asesor del arrendatario, sino tan solo a que le requiera de pago. Posteriormente, la STS de 23 de junio de 2014 (recurso nº 1437/2013 (LA LEY 74482/2014) ) resolutoria de un recurso de casación por interés casacional en la misma modalidad de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, casó la sentencia recurrida y fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: "el requerimiento de pago que se hace al amparo del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , no exige que se comunique al arrendatario que el contrato va a ser resuelto y que no procederá enervación de la acción de desahucio si no se paga en el plazo preceptivo".
En conclusión, certificado el contenido del requerimiento de pago y cumpliendo dicho contenido las exigencias formales y de fondo para evitar la enervación de la acción desahucial, habiéndose el mismo remitido a la dirección de la vivienda arrendada y constando que no fue retirado de las oficinas de Correos a pesar de que se dejó nota de aviso, entendemos que la falta de conocimiento de su contenido es imputable a la intención, negligencia o desidia de la destinataria, lo que comporta conferir a dicho requerimiento la virtualidad de impedir la enervación.
Finalmente en nada interfiere pues nada tienen que ver las vicisitudes de un posterior juicio de desahucio, sustentado en el impago de la renta, puesto que la resolución de esta litis debe atender a los términos en que fue planteada en los escritos alegatorios de la partes en la primera instancia habiéndose sustentado la demanda de desahucio y reclamación de cantidad en el pago del IBI.