SEGUNDO.- Las partes están de acuerdo con la reducción de la jornada, discrepando en la concreción de dicha jornada. Solicita la parte actora que se le reconozca la concreción horaria en un horario fijo de mañana, la semana que el otro progenitor trabaja en horario de tarde, de lunes a sábado de 09:00 a 14:30 horas y la semana que el otro progenitor trabaja de mañana, de lunes a sábado de 09:45 a 14:00 horas. Oponiéndose la demandada por entender que excede del marco legal porque no es razonable y equilibrada y causa perjuicio organizativo a la empresa.
El artículo 34.8 del ET, en su vigente redacción, establece que "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011)".
El artículo 37 del ET, en su apartado sexto dispone que "Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.
Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.
El progenitor, adoptante, guardador con fines de adopción o acogedor permanente tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los dieciocho años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.
Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa". Señalando el apartado séptimo que "La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.
Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011)".
La extensión del derecho reconocido en estos preceptos es objeto de una gran controversia en la doctrina judicial, en concreto en relación a la concreción de la reducción de la jornada por parte del trabajador dentro de su jornada ordinaria. Así se ha entendido que tal derecho no otorga al trabajador la facultad de alterar su jornada ordinaria, su régimen de trabajo, excediendo los límites de tal derecho por ejemplo, impidiendo alterar el sistema de turnos en el trabajo o la exclusión de días de trabajo como los sábados o los domingos. Por el contrario otras resoluciones han entendido que esta alteración del régimen de trabajo es posible siempre que la reducción se mantenga dentro de la jornada de trabajo del titular del derecho, pudiendo por ejemplo concentrar la reducción en unos días por parte del trabajador, excluyendo la prestación de servicios en otros días como los sábados, o que permite liberarse al trabajador de la turnicidad en su régimen de prestación de servicios concentrando está en uno de los turnos que en su jornada ordinaria ha de atender (SAN 28/2/05). En todo caso, es necesario recordar la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia 3/2007, de 15 enero (LA LEY 12/2007)) conforme a la cual, en los casos en que la solicitud de reducción de jornada se realice fuera de los parámetros de la "jornada ordinaria realizada", los órganos jurisdiccionales no deben limitarse a denegar el derecho peticionado por razones de estricta legalidad, derivadas de la interpretación que se realice de la expresión "jornada ordinaria", sino que tiene que efectuar un análisis ponderado de las circunstancias concurrentes y, sobre todo, debe atender a la trascendencia que la concreta petición de reducción de jornada. "La negativa del órgano judicial a reconocer a la trabajadora la concreta reducción de jornada solicitada, sin analizar en qué medida dicha reducción resultaba necesaria para la atención a los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve ni cuáles fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, se convierte, así, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar, y en tal sentido, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo".
Por otro lado, el Tribunal Constitucional, en Auto de 12 de enero de 2009 ha establecido los siguientes criterios que deben tenerse en cuenta a fin de ponderar la concurrencia de circunstancias que justifiquen la concreción horaria solicitada, a saber:
*La valoración de las circunstancias concurrentes desde la perspectiva de la trabajadora no implica que ésta tenga que aportar prueba alguna referida a eventuales circunstancias específicas dentro de su esfera íntima, personal o familiar, que puedan justificar una forma determinada de proceder a la reducción de su jornada. Tal perspectiva de análisis es, ajena a la regulación legal de la institución y, a la interpretación de la misma por la doctrina constitucional.
** Desde dicha perspectiva el elemento realmente relevante que ha de ser ponderado es el de las características concretas de la jornada de trabajo originaria, cuya reducción se pretende y su incidencia en el ejercicio del derecho a la guarda legal, siendo un hecho evidente no necesitado de una especial acreditación, que una jornada de trabajo distribuida de lunes a sábado en turnos rotativos de mañana y tarde es una jornada que plantea especiales dificultades a quien, por razones de guarda legal, tenga a su cuidado directo a un menor de seis años.
*** Desde la óptica patronal han de ponderarse la magnitud de las dificultades alegadas y probadas así como la facilidad o dificultad para su superación a fin de valorarlas junto a las que ocasiona a la trabajadora la solución contraria.
TERCERO.- El artículo 39 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, en su apartado VI regula la guarda legal, estableciendo que "De conformidad con lo establecido en el art. 37.6 y 7 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, y de la Ley 39/1999 (LA LEY 4218/1999), de Conciliación de la Vida Laboral y Familiar, y atendiendo a la variación de los ritmos de trabajo existentes en el Sector, dada la concentración de la venta en determinados períodos y momentos del día, o la semana, y para hacer posible la combinación de los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar de todos los trabajadores con las necesidades organizativas y de atención a la venta de las empresas, para facilitar la determinación de la concreción horaria prevista en el apartado 7.° del art. 37 del Estatuto de los Trabajadores, deberá tenerse en cuenta los siguientes parámetros:
1. El trabajador/a, salvo casos de fuerza mayor, habrá de solicitar la modificación horaria al menos con quince días de antelación al momento en que debiera iniciarse, indicando también el momento de su finalización si estuviese previsto.
2. En los supuestos en los que el trabajador/a solicite la concreción horaria en el marco de su régimen de trabajo ordinario, sin variación de turno y/o sistema de rotación, la Empresa concederá el horario solicitado, salvo imposibilidad organizativa conforme lo previsto en el apartado 4, que habrá de notificarse al solicitante y al Comité de Empresa.
3. En aquellas otras situaciones en las que un trabajador/a solicite la concreción horaria en un marco distinto a su turno ordinario y jornada ordinaria, la empresa, con el fin de hacer posible la conciliación de la vida familiar y laboral en los términos solicitados, analizará la posibilidad de concederlo tanto en su propio puesto, como habilitando un cambio de área/departamento/división, e incluso, si ello lo hiciese posible, el cambio de centro de trabajo. De no ser posible en este caso la concesión en los términos solicitados, se expresará la causa organizativa o productiva que no lo permite y se ofrecerán las alternativas que resulten viables en la empresa.
En los supuestos de cambio de área/departamento/división, o centro de trabajo, el trabajador/a, mientras dure la situación de guarda legal se adaptará a las condiciones de trabajo del nuevo puesto o función.
4. Dados los diferentes modelos de organización de recursos humanos y de atención al servicio, para la determinación de la posibilidad organizativa del otorgamiento de la concreción horaria en situaciones de guarda legal deberá tenerse en cuenta el índice de cobertura de necesidades en el caso de que se establezca por acuerdo con la representación de los trabajadores a nivel de empresa.
5. Cuando la concreción solicitada se haga sobre un turno que ya tenga ese índice de desviación en la cobertura programada, la empresa habrá de ofrecer un puesto alternativo que habilite el horario, si la solicitud se hace en su régimen de turno y horario ordinario. En otro caso procederá conforme se regula en el punto 3 anterior, con el fin de permitir equilibrar los intereses de conciliación del trabajador con el correcto funcionamiento de la empresa".
CUARTO.- En cuanto a las circunstancias concurrentes en el presente caso, consta acreditado que en el centro comercial hay una mayor afluencia de público por la tarde, desde las 18:00 hasta las 20:30 horas, sin embargo no puede entenderse que esa sea una causa que justifique la denegación de la concreción solicitada por la demandante dado que en las propuestas ofrecidas por la empresa a la trabajadora, sólo se requiere su presencia en esa franja horaria en dos de las seis propuestas.
También consta acreditado que toda la plantilla hace turnos rotatorios de mañana y tarde y que sólo tienen turno fijo de mañana aquellos trabajadores que disfrutan de reducción de jornada y concreción horaria por cuidado de un menor. En el Departamento de Caja, donde presta sus servicios la demandante, hay tres trabajadoras con el turno fijo de mañana y hasta el año pasado eran cinco las trabajadoras de ese departamento que tenían turno fijo de mañana, sin que se haya revelado la existencia de perjuicio alguno para la empresa ni de problemas en su organización. A lo que debe añadirse que consta que en septiembre de 2019 la demandada tiene 18 trabajadores eventuales con contratos celebrados este mismo año (documento 25 de la parte demandada), afirmando los testigos que siempre se hacen los contratos con turnos rotatorios de mañana y tarde, lo que permite entender que no hay falta de personal para cubrir las tardes.
La parte actora ha acreditado el hecho nuclear determinante, que es la condición de madre de una hija menor, de la que tiene que ejercer la custodia y proveer de cuidados directos. Sin que, por otro lado, pueda entenderse acreditada la imposibilidad de la empresa para organizarse, de manera que no pueda atender la petición de la parte actora de concreción horaria.
Conforme a lo expuesto, no constando acreditado que tal derecho entre en colisión con el derecho de dirección y organización empresarial, procede la estimación de la concreción horaria en los términos señalados por la demandante.