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PRIMERO.- D. Mariano interpuso demanda contra Dª. María Virtudes en solicitud de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada en fecha 21 de Abril de 2008. En concreto, solicitaba el demandante la extinción de la pensión alimenticia de 250 euros mensuales fijada en dicha sentencia a favor del hijo común Samuel y asimismo la extinción de la atribución del uso y disfrute del que fuera domicilio familiar establecido igualmente a favor de dicho hijo y de la demandada. También se pedía que se declarasen indebidos los pagos de la citada pensión de alimentos y pagos complementarios y, en su consecuencia, la obligación de la demandada de reintegrar a mi representado el importe que se acredite satisfecho por el actor desde la fecha en que el hijo común comenzó a obtener ingresos propios. Finalmente se pedía que se condenase a la Sra. María Virtudes , mientras mantuviese el uso y disfrute de la vivienda común sin derecho a hacerlo, al pago de la totalidad de los gastos de dicha vivienda, o el pago al actor de una cantidad de 150 euros mensuales en concepto de compensación por privación de uso o, subsidiariamente, que se establezca un uso y disfrute alternativo para una y otra parte por periodos de dos años. Argumentaba en apoyo de su petición que el hijo común tenía ya 28 años y medios propios de vida desde hacía varios años, pese a lo cual la demandada había venido percibiendo la pensión alimenticia a favor del hijo establecida en el convenio.

Dª. María Virtudes se opuso a la demanda. Negó que el hijo común del matrimonio tuviera medios de vida y, por ende, que ella estuviera percibiendo la pensión alimenticia relativa al mismo injustificadamente, como tampoco disfrutaba de un modo abusivo de la vivienda que constituyó el domicilio familiar pues el hijo no cuenta con medios de vida y el pago de la pensión, así como el goce de la vivienda por ambos se hacía al amparo de lo pactado con el demandante de mutuo acuerdo en el convenio regulador de 4 de Abril de 2008.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda considerando que no se había producido alteración de circunstancias que justificase las modificaciones pretendidas en la demanda.

Disconforme con dicha sentencia interpone recurso de apelación el Sr. Mariano suplicando su revocación y el dictado de otra en su lugar que estime en su integridad la demanda interpuesta sin hacer imposición de costas en la alzada.

La Sra. María Virtudes se opuso al recurso interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia con imposición al apelante de las costas causadas en la alzada.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso invoca la infracción por la sentencia recurrida de los arts. 96.3 (LA LEY 1/1889) , 142 (LA LEY 1/1889) y 149 de nuestro Código Civil (LA LEY 1/1889) así como de la doctrina legal dictada en interpretación y desarrollo de dichos preceptos. Rechaza el apelante los argumentos ofrecidos por la sentencia de primera instancia para denegar la pretensión actora de extinción del uso y disfrute de la vivienda familiar sobre la afirmación de que el hijo común carece de ingresos propios e independencia económica. Asegura el Sr. Mariano que tal circunstancia es irrelevante para decretar dicha extinción de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que reputa que tal derecho se extingue con el mero cumplimiento de la mayoría de edad. En todo caso, afirma que dicha vinculación entre uso de vivienda e independencia económica del hijo no puede seguir operando porque si no se ha producido dicha independencia lo ha sido por la única y exclusiva responsabilidad del hijo común, que rechazó el ofrecimiento hecho por su padre para trabajar en el taller de su propiedad una vez que había finalizado sus estudios de bachillerato en el año 2008, sin que la decisión de comenzar a estudiar música en el año 2012 y el hecho de que continúe haciéndolo en la actualidad -en que ha cumplido 29 años- puedan obligar al padre a seguir soportando ese uso y disfrute de la vivienda por la demandada y el hijo común, más aún cuando ha resultado acreditado que el mismo imparte clases de música, toca profesionalmente en un grupo musical desde hace años, vende CD, etc., lo que revela desde luego una capacidad para el trabajo que si no se ha desarrollado con anterioridad por Mariano ha sido por falta de aplicación del mismo, lo que permite declarar el cese de obligación de prestación de alimentos al amparo de lo dispuesto en los arts. 142 (LA LEY 1/1889) , 149 (LA LEY 1/1889) y 152.3 º (LA LEY 1/1889) y 5º del Código Civil . Y si a todo ello se suma que la vivienda ha sido puesta en venta por la Sra. María Virtudes resulta evidente que procede declarar la extinción del derecho de uso reconocido a favor de madre e hijo en la sentencia de divorcio de 21 de Abril de 2008 .

El motivo debe ser estimado con la precisión que haremos más adelante. Ciertamente, es doctrina jurisprudencial reiterada la que considera que la atribución del uso y disfrute del que fuera domicilio familiar realizada inicialmente a favor de los hijos menores de edad y del cónyuge en cuya compañía queden de acuerdo con lo dispuesto en el art. 96.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889) no puede mantenerse tras la mayoría de edad alcanzada por aquéllos por el mero hecho de continuar la convivencia con dicho progenitor, debiendo a partir de ese momento acudir para la atribución al interés más necesitado de protección de uno u otro cónyuge ex art. 96.3 del mismo texto legal . Analizó dicha cuestión la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil Primera del Tribunal Supremo de 5 de Septiembre de 2011 (LA LEY 189049/2011) -reiterada en otras posteriores como las de 30 de Marzo de 2012 (LA LEY 39626/2012), 11 de Noviembre de 2013 (LA LEY 179525/2013) o 12 de Febrero de 2014 (LA LEY 35885/2014)- en los siguientes términos: "El artículo 39.3 CE (LA LEY 2500/1978) impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii (a favor del hijo) o favor minoris (a favor del menor), el párrafo 1º del artículo 96 CC (LA LEY 1/1889) atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC (LA LEY 1/1889) más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC (LA LEY 1/1889) no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC (LA LEY 1/1889) más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC (LA LEY 1/1889) , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC (LA LEY 1/1889) , que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC (LA LEY 1/1889) , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil (LA LEY 1/1889) , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC (LA LEY 1/1889) , según el cual "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección ".

Es verdad que en el caso que nos ocupa concurre una particularidad relevante cual es que el convenio firmado por ambas partes en Abril de 2008 estableció en una de sus estipulaciones lo siguiente: "Domicilio, vivienda, mobiliario y ajuar doméstico.- La esposa residirá en el hasta ahora domicilio conyugal, atribuyéndose su uso y disfrute, así como del ajuar doméstico. El uso y disfrute de la vivienda se prolongará hasta que Don Samuel , el menor de los hijos habidos del matrimonio, alcance independencia económica definitiva y pueda subsistir con ella " siendo así que el menor de los hijos que quedaba con la madre ya era mayor de edad a la firma de ese convenio, de suerte que no cabe entonces en este caso extinguir ese derecho de uso y disfrute de la vivienda a favor del hijo y de la madre por el mero hecho de que Mariano sea mayor de edad, que ya lo era a la fecha del convenio, sino exclusivamente cuando se cumpliera la condición libremente asumida por el demandante para mantener ese uso y disfrute, esto es, por haber alcanzado dicho hijo independencia económica definitiva.

TERCERO.- Ello nos adentra en el análisis del segundo motivo de recurso, que se invoca como infracción de los arts. 93.2 (LA LEY 1/1889) y 152.3 º (LA LEY 1/1889), 4 º y 5º del Código Civil y doctrina legal dictada en interpretación y desarrollo de las normas citadas. Se reproducen en este motivo las consideraciones que anteriormente realiza el apelante acerca de que si no se ha producido dicha independencia lo ha sido por la única y exclusiva responsabilidad del hijo común, que rechazó el ofrecimiento hecho por su padre para trabajar en el taller de su propiedad una vez que había finalizado sus estudios de bachillerato en el año 2008, así como su posibilidad de alcanzar esa independencia, más aún cuando ha resultado acreditado que el mismo imparte clases de música, toca profesionalmente en un grupo musical desde hace años, vende CDs, etc., lo que revela desde luego una capacidad para el trabajo que si no se ha desarrollado con anterioridad por Mariano ha sido por falta de aplicación al mismo. En efecto, el art. 93.2 del Código Civil (LA LEY 1/1889) contempla la posibilidad de fijar alimentos a favor de hijos mayores de edad que convivan en el domicilio cuando carezcan de ingresos propios. Pero lo hace con remisión al art. 142 del mismo texto legal . Y este último precepto establece la obligación del alimentante de sufragar la instrucción del alimentista aún en los casos de hijos mayores de edad cuando no hayan finalizado su formación por causa que no les sea imputable. Pues bien, en el caso que nos ocupa resulta imposible considerar que Mariano , que dentro de un par de meses cumplirá 30 años, no ha finalizado su actividad formativa por causa que no le fuera imputable. Cuando se divorciaron sus padres en el año 2008 estaba cursando segundo de bachillerato y tenía 18 años. Hasta el año 2012 no comenzó a estudiar en el conservatorio la enseñanza profesional que ha finalizado el año 2017, sin que se haya acreditado circunstancia alguna extraordinaria -de enfermedad u otras- que explique por qué no trabajó o estudió durante esos cuatro años. A falta de prueba al respecto, solo cabe entender que si no se siguió estudiando fue por falta de aplicación, misma razón que le llevó a rechazar el trabajo que le ofreció su padre en el taller. Es decir, que no haber alcanzado dicha independencia económica obedece a una causa que sólo a él le es imputable. Y siendo ello así, resulta imposible mantener indefinidamente la pensión alimenticia que satisface su padre bajo el argumento de que se va a continuar estudiando conservatorio superior hasta al menos los 33 años, como tampoco cabe mantener el derecho al uso y disfrute de la vivienda que fue domicilio familiar hasta que se alcance una independencia económica que no se ha buscado anteriormente con esfuerzo y aplicación. A todo ello se une el hecho acreditado de que el mismo imparte clases particulares de música, toca como batería en un grupo musical de modo esporádico, ha vendido cds directamente o por internet, etc., lo que abunda en la conclusión de que tiene perfecta capacidad para integrarse en el mercado laboral. Recordemos al respecto que el artículo 152.3 del Código Civil (LA LEY 1/1889) establece como causa de cese de la obligación de prestar alimentos que el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado su fortuna de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia. Como es obvio, y hemos repetido en otras ocasiones, esa posibilidad de ejercer un oficio, profesión o industria que le permita atender su subsistencia a que se refiere el precepto legal no puede entenderse en un sentido tan restrictivo que suponga exigir que el alimentista tenga un trabajo fijo, pero tampoco tan amplio que baste con una mera capacidad subjetiva o una simple expectativa. La realidad social actual no se ajusta a dicha interpretación. La inestabilidad o el carácter esporádico o, incluso, la escasa o precaria remuneración de los empleos son circunstancias que derivan de la situación actual del mercado de trabajo al que acceden los jóvenes. En el caso que nos ocupa, Mariano desarrolla una actividad laboral, esporádica pero continuada como hemos visto. Ciertamente de modo precario, pero ya tiene experiencia y cabe pensar que debe ir progresando para alcanzar mayor estabilidad e ingresos pues tiene formación adecuada, plena capacidad física y mental, y 30 años de edad. Es por ello que la Sala considera que la pensión alimenticia que viene satisfaciendo su padre debe ser extinguida y, con ello, el derecho al uso y disfrute de la vivienda que constituía el domicilio familiar en la que venía residiendo junto a la Sra. María Virtudes .

CUARTO.- El tercer motivo de recurso invoca la infracción de los arts. 7.1 (LA LEY 1/1889) y 2 del Código Civil y doctrina que proscribe el enriquecimiento injusto en el pronunciamiento que rechazó la acción de reintegro de cantidades indebidamente percibidas por Dª. María Virtudes , enriquecimiento que derivaría del hecho de que había seguido percibiendo pensiones alimenticias de parte del demandante a pesar de que el hijo común habría alcanzado independencia económica.

El motivo debe ser desestimado. Pese a que hemos concluido que procede declarar extinguida la pensión alimenticia que venía satisfaciendo el padre a favor de su hijo no hemos considerado acreditado que el mismo hubiera alcanzado independencia económica desde una fecha determinada. Hemos considerado que está en condiciones de hacerlo y que no había tenido aplicación a los estudios y al trabajo y, por ello, suprimimos la pensión con efectos desde la fecha del dictado de esta sentencia. Ello no permite hacer un pronunciamiento de condena contra la demandada dirigido al reintegro de las pensiones percibidas desde una determinada fecha, ni siquiera desde la de interposición de la demanda.

QUINTO.- El último motivo de recurso invoca la infracción de los arts. 393 (LA LEY 1/1889) , 394 (LA LEY 1/1889) y 399 del Código Civil (LA LEY 1/1889) en relación con el art. 7 del mismo texto legal , dado que no se ha hecho pronunciamiento alguno para que se condenase a la Sra. María Virtudes , mientras mantuviese el uso y disfrute de la vivienda común sin derecho a hacerlo, al pago de la totalidad de los gastos de dicha vivienda, o el pago al actor de una cantidad de 150 euros mensuales en concepto de compensación por privación de uso o, subsidiariamente, que se establezca un uso y disfrute alternativo para una y otra parte por periodos de dos años.

El motivo debe ser desestimado. Acreditado en la alzada que la vivienda ha sido abandonada por la Sra. María Virtudes y puesta a la venta con autorización del propio demandante es claro que dicha pretensión ha devenido falta de objeto.

Se impone, en definitiva, la estimación parcial de la demanda.

SEXTO.- Tanto por la estimación parcial del recurso como atendida la naturaleza del procedimiento no se hace imposición de costas en la alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.