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PRIMERO. Resumen de los hechos relevantes.

a) Don Alfredo y doña Raquel han vivido en pareja durante unos diez años y fruto de esa unión han tenido dos hijos: Sergio, que nació el 00/00/00 y Andrea, que nació el 00/00/00.

b) Don Alfredo y doña Raquel dejaron de convivir juntos en enero de 2015.

c) Tras la separación, don Alfredo se fue a vivir a casa de sus padres. Con posterioridad, con su nueva pareja, alquiló un piso en CALLE001, muy cerca del domicilio de sus padres. La vivienda cuenta con tres dormitorios. Don Alfredo, en la actualidad, no tiene pareja.

d) Doña Raquel reside en CALLE002, en un piso de alquiler que cuenta con dos dormitorios. Convive con su actual pareja sentimental, con la cual ha tenido un hijo en común el 00/00/00. Aparte su pareja tiene una niña de otra relación anterior, hija con la que convive los fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones escolares.

e) Doña Raquel ha trabajado como limpiadora. Su actual pareja tiene trabajo.

f) Los menores acuden al colegio público de XY. Entran a las nueve y salen a las tres de la tarde dado que están apuntados al comedor escolar.

g) Los domicilios de don Alfredo y doña Raquel no están alejados.

SEGUNDO. Motivos del recurso de apelación.

Alega que la sentencia de instancia se aparta de manera injustificada de las conclusiones del informe pericial social y del principio favor filii. La recurrente saca a relucir que el mencionado dictamen aconsejaba la custodia exclusiva por razón de la actividad laboral desempeñada por el padre. Hacía ver que trabajaba en la hostelería, donde los horarios son prolongados y dificultan la conciliación familiar y laboral.

Además, doña Raquel invoca cinco motivos más para justificar la custodia monoparental.

Primero que la custodia compartida supondría de hecho la separación de los hermanos, porque ella acaba de tener un nuevo hijo con otra pareja. Se invocan a tal fin los artículos 92.5 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y 39 de la Constitución (LA LEY 2500/1978); así como la Ley 26/2015, de 28 de julio (LA LEY 12419/2015), de modificación del sistema de protección a la infancia.

En segundo lugar, se achaca al padre haber desatendido en numerosas ocasiones su obligación de llevar a sus hijos al colegio al quedarse dormido. Dice que ello es consecuencia de su trabajo, pues, al ser camarero, su jornada acaba muy tarde.

En tercer lugar, al hilo de lo anterior, se insiste en que el padre, al día de hoy, no puede compatibilizar su trabajo con la custodia compartida. La recurrente hace suyas las consideraciones expuestas en la vista por el Ministerio Fiscal. Y añade que no basta, como así hizo en conclusiones la parte contraria, con replicar que, llegado el caso, para hacer viable la custodia compartida, el padre acomodarla su trabajo a la nueva situación. Para doña Raquel la decisión a tomar sobre la custodia no pueda basarse en meros hechos futuribles.

En cuarto lugar, la recurrente niega haber aceptado el régimen de custodia compartida. Argumenta que no puede prevalecer lo que refleja el informe social sobre su propia posición procesal, que ha sido en todo momento propugnar una custodia exclusiva.

Y por último, la madre llama la atención sobre la falta de disponibilidad del padre en los periodos no lectivos, pues en esos casos no hay comedor escolar.

TERCERO. Alegaciones de don Alfredo.

El apelado se opone al recurso y niega que la sentencia de instancia haya errado al valorar las pruebas.

Del informe técnico destaca la siguiente consideración literal: no se aprecian múltiples factores de mal pronóstico que impidan o dificulten el éxito de la custodia compartida.

Recuerda don Alfredo que trabaja solo a tiempo parcial. Añade además que, para llevar a la práctica la custodia compartida, cuenta con el apoyo de su familia extensa.

Por otra parte, en cuanto al nuevo hermano de vinculo sencillo de sus hijos, apunta que el criterio legal admite excepciones. Y destaca que la custodia compartida facilita mucho la relación con el nuevo hermano. Que estaríamos hablando de una separación leve e intrascendente. También saca a relucir la importante diferencia de edad de los hermanos, lo que hace que el vínculo entre ellos no sea tan fuerte y decisivo. Y apunta que es más importante la relación del hijo de corta edad con cada uno de sus progenitores que con sus hermanos.

En cuanto a su capacitación para cuidar de sus hijos se remite al informe, que así lo constata. Admite que cualquiera puede tener un error, que quedarse dormido fue un episodio ocasional y que la madre también ha tenido deslices, que son cosas anecdóticas.

En cuanto a su trabajo, don Alfredo hace ver que la conciliación de la vida familiar y laboral no debe ser un impedimento automático para el establecimiento de la custodia compartida. Manifiesta que, llegado el caso, acomodará su trabajo para hacerse cargo de sus hijos y removerá los obstáculos para garantizar el pleno ejercicio y efectividad de la guarda y custodia.

En todo caso, el apelado insiste en que sus padres y sus hermanas pueden cubrir sus ausencias.

Ciertamente, según doctrina reiterada del Tribunal Supremo, la custodia compartida, lejos de ser un régimen excepcional, ha de ser el régimen ordinario y deseable de custodia de los hijos menores. Y es que este régimen es el ideal, pues es el que más se aproxima al modelo de convivencia existente antes de la ruptura de la pareja. Además, garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y deberes inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 391/2015, de 15 de julio (LA LEY 99704/2015); 22/2018, de 17 de enero (LA LEY 483/2018) y 215/2019, de 5 de abril) (LA LEY 46600/2019).

Pero dicho régimen, bien es verdad, con ser el más beneficioso, también tiene sus dificultades y no siempre se puede reconocer. El fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que, en cada caso concreto, sea más favorable para el menor, en interés de este, no de los progenitores (sentencia del Tribunal Supremo 155/2017, de 7 de marzo (LA LEY 8622/2017)).

La actividad laboral de los progenitores, a veces, puede constituir un obstáculo para el buen fin del régimen de custodia compartida. Así, la sentencia del Tribunal Supremo 30/2019, de 17 de enero (LA LEY 411/2019), viene a decir que el buen funcionamiento de la custodia compartida pasa por tener horarios laborales compatibles. Del mismo modo, también del Tribunal Supremo, la sentencia 593/2018, de 30 de octubre (LA LEY 157925/2018), respecto de un distribuidor autónomo de productos farmacéuticos, deniega la custodia compartida por tener un horario difícilmente compatible para su correcto ejercicio. Y la sentencia del Tribunal Supremo 130/2016, de 3 de marzo (LA LEY 10025/2016), rechaza la custodia compartida en el caso de un bombero, resaltándose su falta de disponibilidad al tener, entre otras cosas, guardias frecuentes.

No dudamos de la idoneidad de don Alfredo para cuidar de sus hijos. Tiene aptitud y plena disposición para cuidar perfectamente de sus hijos. El problema es el tiempo del que dispone. Sí, en su situación laboral actual, pese a la ayuda familiar, vemos que puede ser contraproducente la adopción de dicha custodia. Y ello por las razones que exponemos a continuación.

En primer lugar, la decisión a tomar sobre la guarda y custodia descansa en el estado de hecho presente, actual. Una cosa es que los progenitores tengan que facilitar la custodia compartida y otra distinta especular sobre la situación laboral futura. Tanto en fase de conclusiones en la vista del juicio como en su escrito de oposición a la apelación, don Alfredo nos habla del futuro. Nos dice que acomodará su trabajo para hacerse cargo de sus hijos, que si algún día el horario laboral se extiende más removerá los obstáculos necesarios para garantizar el pleno ejercicio y efectividad de la custodia. Bien, la intención es buena, pero no dejamos de encontrarnos ante un fleco o contrariedad importante para afrontar con éxito la custodia compartida. Un fleco porque, al día de hoy, al trabajar como camarero, su jornada laboral puede hacer difícil el cumplimiento de sus deberes parentales diarios.

Fleco que se acrecienta cuando vemos que, en alguna ocasión, los hijos no han ido al colegio porque el padre se habla quedado dormido. Él mismo, con una probidad que le honra, lo ha reconocido.

Y fleco que persiste cuando el hijo mayor Sergio, de diez años, ante la trabajadora social, manifestó que le gustaría estar más tiempo con su padre, pero que sabía que tenía que trabajar y no siempre podía.

En semejante contexto, en línea con las conclusiones del informe pericial social y con la tesis del Ministerio Fiscal, apreciamos que, en el momento actual, la custodia compartida no parece el mejor régimen de custodia. Este juicio apriorístico está avalado por las circunstancias expuestas. Como señala el Fiscal, los elementos de juicio con los que contamos no ofrecen la necesaria seguridad y estabilidad para los menores. Por supuesto, si las circunstancias cambian, podrá replantearse, en su caso, otra decisión. Lo que no podemos ahora es decidir para el futuro: resulta prematuro (sentencia del Tribunal Supremo 442/2017, de 13 de julio (LA LEY 97039/2017)).

Por otra parte, no se puede pasar por alto la situación de hecho actual. Desde la ruptura, los menores han venido conviviendo con su madre. Hoy día lo siguen haciendo y, además, lo hacen también con la pareja sentimental de ella y con su hermano de vinculo sencillo. Y lo hacen en un entorno plenamente satisfactorio según así constata la trabajadora social autora del informe.

Por todo ello, debemos revocar la sentencia de instancia en el sentido interesado por doña Raquel y por el Ministerio Fiscal, aprobando entonces un régimen de custodia exclusiva.

QUINTO. Fijación de las medidas parejas al régimen de custodia monoparental.

Respecto a los alimentos, fijamos una pensión de 150 euros a favor de cada hijo. Don Alfredo cuenta con recursos propios, está trabajando, y ya en su contestación a la demanda reconocía que, tras la ruptura de la convivencia, estuvo pasando trescientos euros a la madre.

En cuanto a las visitas, en línea con la petición subsidiaria de don Alfredo, establecemos las siguientes:

-fines de semana alternos, desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, en invierno, y hasta las 22:00 horas en verano; así como todos los martes y jueves, desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas en invierno, y hasta las 22:00 horas en verano.

-vacaciones de Navidad, vacaciones de Semana Santa y vacaciones estivales: la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y de Semana Santa, comprendiendo el primer periodo desde las 18 horas del último día lectivo hasta las 20 horas del Miércoles Santo, en el primer caso, y del 30 de diciembre, en el segundo; y el segundo periodo desde ese momento hasta las 20 horas del último día de vacaciones, correspondiendo la elección a la madre en los años pares y al padre en los impares; y un mes en las vacaciones de verano, correspondiendo la elección a la madre en los años pares y al padre en los impares.

-en los supuestos de enfermedad padecida por los menores, el progenitor a cuyo cuidado estuvieren, se lo comunicará al otro lo más rápidamente posible, pudiendo en este supuesto visitarlos.

-durante los periodos de vacaciones que correspondan a la madre, quedará en suspenso el derecho de visitas y el de estancias de fines de semana y martes y jueves asignados al padre.

Por lo demás, en virtud del principio de distribución equitativa de las cargas, cada progenitor recogerá al menor en el domicilio del progenitor custodio, al objeto de ejercitar su derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio.

SEXTO. Costas.

Estimado el recurso, no se hace especial pronunciamiento en costas (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente: