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S APB 19/9/2019

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª, Sentencia 558/2019 de 19 Sep. 2019, Rec. 1019/2018

Ponente: Alastruey Gracia, Raquel.

Nº de Sentencia: 558/2019

Nº de Recurso: 1019/2018

Jurisdicción: CIVIL

Diario La Ley, Nº 9555, Sección La Sentencia del día, 17 de Enero de 2020, Wolters Kluwer

LA LEY 135928/2019

ECLI: ES:APB:2019:10965

Las visitas del padre al bar acompañado de su hijo no son causa de privación de la custodia

Cabecera

DIVORCIO. Modificación de medidas. GUARDA Y CUSTODIA. Mantenimiento de la custodia compartida que los cónyuges acordaron. El apoyo de la abuela paterna no es alteración sustancial ni perjudicial para el hijo, pues dicho apoyo ya lo prestaba durante la convivencia. El traslado en moto del hijo sin medidas de protección es un hecho puntual y no una constante de desatención de la seguridad del hijo. Las visitas del padre al bar acompañado de éste no es causa de privación de la custodia, pues no consta que el padre sea una persona con adicciones. La reunión con amigos y consumir cerveza, algún día en fin de semana, es una forma de relación personal arraigada en la idiosincrasia del país que por sí misma no es negativa. La negativa de los progenitores a acudir a mediación supone una conculcación de las reglas de buena fe procesal merecedora de la multa prevista legalmente, pero no es aplicable en el caso, por falta de apercibimiento sobre las consecuencias que la negativa podía acarrear.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Barcelona confirma la sentencia de instancia que desestimó la demanda de modificación de medidas.

Texto

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0812142120118139010

Recurso de apelación 1019/2018 -B1

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 340/2017

Parte recurrente/Solicitante: Pura

Procurador/a: Elisabet Jorquera Mestres

Abogado/a: Elena Villa Boix

Parte recurrida: Luciano

Procurador/a: Esther Bartra Corominas

Abogado/a: Emma Roig Bertran

SENTENCIA Nº 558/2019

Magistrados:

D. José Pascual Ortuño Muñoz

Dª Mª Isabel Tomás García

Dª Raquel Alastruey Gracia (Ponente)

Barcelona, 19 de septiembre de 2019

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. En fecha 17 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 340/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Elisabet Jorquera Mestres, en nombre y representación de Pura contra la Sentencia de 19/06/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Esther Bartra Corominas, en nombre y representación de Luciano .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: " Que debo desestimar y DESESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por Dª Pura , representada por la Procuradora Dª Elisabet Jorquera Mestres, frente a D. Luciano , representado por el Procurador Dª Ester Bartra Corominas y en consecuencia declaro no haber lugar a la modificación de medidas definitivas dictadas en su día, resultando así plenamente vigentes todas y cada una de las contenidas en la Sentencia de divorcio de 12.7.2011 de este propio Juzgado dictada en autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 495/2011.

Se deniega expresamente cualesquier otro pedimento no contenido en esta parte dispositiva.

No ha lugar a imponer las costas del juicio"

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 18/09/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada doña Raquel Alastruey Gracia .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo que resulten contradichos por los que a continuación se exponen.

PRIMERO. - El recurso planteado por la parte demandante, madre de Remigio , nacido el NUM000 de 2006, denuncia indefensión por la denegación de las pruebas que a su entender hubieran demostrado la ineptitud del padre para ejercer la guarda, y error en la valoración de la prueba practicada que determina que cuando el hijo está con él realmente la cuidadora es la abuela, el padre no es un ejemplo positivo porque lo lleva al bar, donde consume bebidas alcohólicas, lo lleva en moto sin casco y además no le da información sobre su estado, cuando lo tiene bajo su guarda; por ello solicita que se establezca una guarda materna y una contribución para la cobertura de las necesidades del hijo de 200 € al mes más la mitad de los gastos de formación (escolar y extraescolar).

Al recurso se ha opuesto el Ministerio Fiscal y la parte demandada.

SEGUNDO.- SOBRE LAS INFRACCIONES PROCESALES.

La denegación de prueba no determina sin más la indefensión alegada por la recurrente, se exige que esa denegación haya sido indebida, esto es, injustificada desde el punto de vista legal porque la prueba denegada era pertinente y relevante, en los términos del art. 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) .

Como recuerda la STS de 18 de julio de 2019 la prueba tiene por objeto acreditar hechos relevantes y controvertidos de modo que, como dice la sentencia 69/2016, de 16 de febrero (LA LEY 4814/2016) , la práctica de prueba solo procede cuando es necesario acreditar los hechos relevantes en el proceso, pero no cuando se trata de justificar valoraciones jurídicas. Además, es necesario que los hechos sobre los que se propone prueba sean controvertidos. Si determinados hechos no son cuestionados por la parte contraria a aquella que los ha alegado (bien directamente, bien por referencia a documentos o soportes audiovisuales aportados con su escrito de alegaciones), o son notorios, no procede la práctica de prueba sobre los mismos ( art. 281.3 (LA LEY 58/2000) y 4 LEC )".

Y en esta segunda instancia se reiteró la práctica de dicha prueba y también fue denegada porque o el hecho que se pretendía acreditar no era controvertido (asistencia al bar y consumo de cerveza), o el medio de prueba propuesto no era el adecuado para acreditar la variación de circunstancias (informe EATAF y testificales).

TERCERO.- SOBRE LA MODIFICACION DE CIRCUNSTANCIAS.

La modificación de las medidas acordadas en una previa sentencia, a que se refiere el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , en tanto permite flexibilizar el principio de inmutabilidad de las sentencias firmes, exige que se justifique la variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al acodarlas. Esta previsión legal es consecuencia natural de la evolución vital que desarrollan los miembros de una familia tras el cese convivencial, los progenitores recomponen sus vidas, cambian de trabajo o residencia y los hijos crecen, y precisamente el desarrollo de los hijos determina la necesidad de adaptar cualquier decisión judicial al mayor beneficio para los menores, en el momento en que sea cuestionada, pues su superior interés está por encima de cualquier otro ( art. 2 LO de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996)).

Cuando se dictó la sentencia de instancia, ahora recurrida habían transcurrido casi siete años desde la sentencia inicial de divorcio (12 de julio de 2011 ), durante todo este periodo Remigio , que está próximo a cumplir 13 años de edad, ha estado bajo la guarda de su padre y de su madre por semanas alternas, con el apoyo de la abuela paterna, cuando por razón de los horarios laborales de uno u otra debía acompañarse al pequeño al centro escolar o a ciertas actividades, y dicho apoyo ya lo prestaba la abuela durante la convivencia, por lo que no cabe considerar que este dato sea una circunstancia nueva, ni siquiera que sea una circunstancia perjudicial para el hijo.

En cuanto a que el hijo fuera trasladado en moto sin las medidas de protección, más parece que se tratara de un hecho puntual y no de una constante de desatención a la seguridad del hijo, pues el padre afirma contrariamente que el hijo cuenta con el casco correspondiente.

En lo que parece poner más énfasis la demandante es en el hecho de que el padre, acompañado por el hijo frecuente los bares de la localidad y este hecho no es negado por el padre quien reconoce frecuentar los fines de semana un concreto bar de la localidad, donde se junta con otros padres que tienen hijos de edad similar a Remigio , siendo que los niños están jugando juntos mientras los padres hacen tertulia y consumen cerveza.

No consta que el padre sea una persona con adicción a bebidas alcohólicas. Aunque se valore que consumir bebidas alcohólicas en exceso, estando presente menores de edad, no es una actitud positiva para su desarrollo, no consta en este caso dicho exceso, ni tampoco consta que reunirse con amigos y consumir cerveza, algún día durante los fines de semana, produjera en el Sr. Luciano consecuencias negativas que le privaran de su capacidad para atender al hijo. Reunirse en un bar para juntarse con amigos es una forma de relación personal arraigada en la idiosincrasia del país que por sí misma no es negativa. Lo negativo sería no ya el consumo circunstancial de cervezas, que no es negado por el padre, sino las consecuencias negativas que ello pudiera producir en el Sr. Luciano , y no hay prueba de ello, al contrario el testigo que regentaba el bar al que acudía el Sr. Luciano no afirmó verlo borracho.

Las adicciones a sustancias de abuso, de existir, traen una serie de consecuencias negativas que donde más visibles resultan es en el puesto de trabajo, porque producen ausencias injustificadas, desatención a las tareas, dificultades en el trato y en el presente caso consta que el padre continua trabajando desde hace muchos años en la misma empresa y no consta ningún incidente negativo.

Finalmente el hijo, al ser oído por el Juez de Instancia no relató ningún suceso del que pudiera derivarse un riesgo para su persona y por el contrario manifestó su voluntad de continuar con el sistema de guarda inicialmente pautado. Tampoco consta que Remigio haya rebajado su rendimiento escolar, ni que tenga problemas adaptativos, ni alteraciones emocionales u otro tipo de signos determinantes de que el sistema de guarda compartida que se desarrolla desde hace años no resulte adecuado para él.

En definitiva, se considera correcta la valoración de la prueba practicada para determinar que no obstante el transcurso del tiempo y el crecimiento de Remigio , ahora ya un preadolescente, no procede variar el sistema de guarda.

A mayor abundamiento debe señalarse que a la hora de variar una guarda compartida que permite al hijo una relación igualitaria con los entornos paterno y materno, quien la solicita debe poder acreditar que resultaría más beneficioso para ese desarrollo integral del hijo la modificación del sistema de relación parental y ese mayor beneficio para Remigio por permanecer durante los días lectivos con la madre no consta.

CUARTO.- SOBRE LA NEGATIVA A ACUDIR A MEDIACIÓN

El superior beneficio de los hijos que resulta el principio rector en las decisiones judiciales ( art. 211.6 CCCat ) determinó que el Tribunal, antes de que procediera la deliberación del caso, intentara que los progenitores de Remigio acudieran a mediación, por cuanto es el espacio confidencial y seguro en el que las partes pueden intentar gestionar adecuadamente y sin confrontación sus verdaderos intereses y necesidades, que no podían ser otros más que garantizar las condiciones en las que Remigio va a poder desarrollarse de forma equilibrada, gozando del afecto, la atención, el cuidado y el cariño de sus dos progenitores, de forma que ambos puedan satisfacer sus necesidades tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas y se garantice el desarrollo armónico de su personalidad ( art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996) ).

El Tribunal en la alzada valoró que el hijo, que ya inicia la difícil etapa de la adolescencia, crecerá mucho mejor si sabe que su padre y su madre dialogan y advierten lo importante que él es para ambos progenitores, mientras que sufrirá mucho si sólo percibe -como está sucediendo hasta ahora- que ambos se cuestionan, utilizándole como si fuera un objeto de intercambio, y delegan como ejercer las responsabilidades parentales en lo que decida un tribunal.

Cualquier padre o madre responsable sentiría la necesidad de sentarse con el otro para poner en común las dificultades del hijo, las necesidades advertidas como no cubiertas, y las diferentes opciones -porque no hay solo una- para hacer frente a esas situaciones, que con toda seguridad se reiteraran hasta que Remigio llegue a la mayor edad.

Y el Tribunal se ofrecía para informar sobre la mediación y valorar la posibilidad de dicha derivación, tras una audiencia con ambos progenitores y sus Letrados, a fin de que obtuvieran conocimiento del alcance del recurso que se les estaba brindando y pudieran manifestar un consentimiento informado sobre ello. Dicha audiencia no se ha producido.

El Tribunal estima que negar, a través de un escrito presentado por las defensas y sin dar razón alguna de su negativa, como exige el art. 414.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , la oportunidad que, hasta por tres ocasiones, se les brindaba de informarse sobre la mediación y acudir a una mesa de diálogo donde pudieran encarar sus temores y diferencias sobre el modo de cuidar de su hijo, supone una conculcación de las reglas de buena fe procesal, ya que mantenerse en litigio debe ser el último recurso, tras haber agotado otros procedimientos no confrontativos para la solución de los problemas sobre la crianza del hijo, que no son jurídicos, por lo que sería merecedora de la sanción prevista en el art. 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) . No obstante, la falta de apercibimiento sobre las consecuencias que la negativa podía acarrear, es decir la sanción ante la incomparecencia que no consta que se efectuara, impide que en este caso se imponga la multa correspondiente.

QUINTO.- Lo dicho hasta ahora determina la desestimación del recurso y con ello que se impongan las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) .

En virtud de lo expuesto,

FALLAMOS

DESESTIMAR íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Pura contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en el proceso de modificación de medidas 340/17, en el que ha sido parte demandada y apelada Luciano , y en consecuencia, CONFIRMAMOS dicha resolución e imponemos las costas devengadas en esta alzada a la parte recurrente.

Firme esta resolución remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC (LA LEY 58/2000) y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC (LA LEY 58/2000) ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC (LA LEY 58/2000) ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març (LA LEY 3942/2012), del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre (LA LEY 19390/2009).

Lo acordamos y firmamos.

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