Cargando. Por favor, espere

S JS 6/5/2019

Juzgado de lo Social N°. 1 de Badajoz, Sentencia 205/2019 de 6 May. 2019, Rec. 848/2018

Ponente: Vicioso Rodríguez, María de los Ángeles.

Nº de Sentencia: 205/2019

Nº de Recurso: 848/2018

Jurisdicción: SOCIAL

Diario La Ley, Nº 9504, Sección Jurisprudencia, 23 de Octubre de 2019, Wolters Kluwer

LA LEY 89490/2019

ECLI: ES:JSO:2019:2900

Despido nulo de un padre justo después de concedérsele la reducción de jornada solicitada en múltiples ocasiones

Cabecera

DESPIDO NULO. Nulidad del despido de trabajador que solicitó numerosas veces la reducción de jornada por cuidado de hijo. Situaciones especialmente protegida por el ordenamiento jurídico en aras de promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En el caso, el trabajador en numerosas ocasiones y de forma reiterada solicitó la reducción de jornada y la empresa, finalmente, se la concedió antes de ser despedido. Aplicación de la teoría gradualista. Despido no justificado, no apreciando incumplimiento grave del trabajador, por lo que de improcedente pasa a nulo por la circunstancia de la reducción de jornada.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El Juzgado de lo Social núm. 1 de Badajoz estima parcialmente la demanda y declara la nulidad del despido disciplinario del trabajador, condenando a la empresa a la inmediata readmisión y salarios dejados de percibir.

Texto

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00205/2019

C/ ZURBARAN N 10

Tfno: 924223646 Fax: 924241714

Correo Electrónico: social1.badajoz@justicia.es

Equipo/usuario: 6

NIG: 06015 44 4 2018 0003435

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000848 /2018

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Blas

ABOGADO/A: ELENA BRAVO NIETO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña: DIRECCION000

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA 205

En la ciudad de Badajoz , a 30 de abril de 2019.

Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social número UNO de Badajoz, ha visto los autos número 848/2018 instados por D. Blas asistido de la letrada Dª. Elena Bravo Nieto contra la empresa DIRECCION000 asistida de la letrada Dª. Isabel Segura Núñez con citación del Ministerio Fiscal sobre despido y reclamación de cantidad.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. El 29 de noviembre de 2018 D. Blas formuló demanda en reclamación de despido nulo o subsidiariamente improcedente y cantidad (liquidación al cese) frente a la empresa DIRECCION000 .

Tras la exposición de los hechos y la invocación de los fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminaba suplicando el dictado de una sentencia por la que estimando íntegramente la demanda se declare la nulidad del despido condenando a la demandada a la inmediata readmisión del actor y al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del cese a la readmisión y subsidiariamente se reconozca la improcedencia del despido del actor y condene a la empresa demandada en este caso a que a su opción abone la indemnización que legalmente le corresponda al actor a razón de 45/33 días por año de servicio o en su caso le readmita en su puesto de trabajo con el abono en este supuesto de los salarios de tramitación correspondientes, junto con los demás pronunciamiento legales que procedan, y así mismo se condene a la empresa al abono de la cantidad de 1.850,33 euros en concepto de liquidación al cese con el incremento del 10% de interés por mora.

SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda, se señaló día para la celebración de los actos de conciliación y juicio.

Abierto el acto, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda. La parte demandada se opuso por los motivos que expuso detenidamente. De nuevo se concedió la palabra a la parte actora que efectuó las alegaciones que consideró oportunas.

Acordado el recibimiento del pleito a prueba, la parte demandada solicitó la documental que aportó y la testifical de D. Florencio , D. Fructuoso y Dª. Mercedes . La parte actora instó la documental solicitada, la testifical de D. Guillermo y la documental que aportó. Toda la prueba fue admitida y practicada impugnándose por la parte actora los documentos 1, 6 y 8 aportados de contrario.

Las partes formularon a continuación oralmente sus conclusiones quedando, luego, los autos conclusos para sentencia.

TERCERO. El Ministerio Fiscal remitió escrito participando que no asistiría a la vista por entender que se trataba de una cuestión de legalidad ordinaria.

CUARTO. Se han observado todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO. D. Blas prestó servicios laborales para la empresa DIRECCION000 .

A efectos de este procedimiento su antigüedad es de 1-11-1995, su categoría profesional conductor y su salario de 1.527,55 euros mensuales (incluido p.p. extras).

SEGUNDO. Inició su relación laboral el 1-11-1995 con DIRECCION001 . produciéndose la subrogación por DIRECCION000 con efectos de 1-11-2017.

TERCERO. El trabajador había solicitado reducción de jornada:

- 20-10-2017 mediante correo electrónico. "Hola...para solicitar reducción de jornada y la posibilidad de poder desempeñarla en la base de la UME 1.1. de Badajoz, pero en el puesto de VIR 1.2 que es el horario que había solicitado antes del cambio de empresa..."

- 10-11-2017 mediante correo electrónico: "Hola, me pongo en contacto para solicitar una reducción de jornada por cuidado de hijos y a la vez un cambio de puesto de trabajo para cumplir dicha reducción..."

- 14-11-2017 mediante correo electrónico: "Hola de nuevo, le envío la documentación que me faltaba y les recuerdo de nuevo que tenía solicitado una reducción de jornada por si hacía falta mandar algún documento más, me gustaría me pudiera informar sobre esa solicitud".

- 15-11-2017 mediante correo electrónico: "Hola de nuevo, tras conversación mantenida con Azucena de recursos humanos y ser informado que con reducción de jornada no podría seguir trabajando en el mismo puesto de trabajo que es el DIRECCION002 de Badajoz, solo me gustaría comentarles que lo que yo proponía era un acuerdo entre empresa y trabajador en ningún momento pretendía que se me pagasen esa media hora extra..."

- 04-12-2017 mediante correo electrónico". "Por la presente, les comunico que, de acuerdo con la posibilidad de acogerme a la reducción de jornada por cuidado de hijos, según el artículo 37.5 del estatuto de los trabajadores , y las condiciones de conciliación familiar de esta empresa, solicito la reducción de jornada por el cuidado de mis hijos...".

- 30-05-2018 mediante correo electrónico: "Hola, tras el cambio de servicio que me acaban de comunicar por teléfono tengo que solicitar la reducción de jornada laboral por cuidado de hijos. La reducción que solicito es de 1/8, o sea una hora. Los horarios que solicito serían de lunes a viernes de 08:00 horas hasta las 15:00 horas. Adjunto libro de familia y espero pronta respuesta".

- 08-06-2018 mediante correo electrónico: "Hola, les envío una nueva solicitud de reducción de jornada por cuidado de hijos, ya les envié otra como ya sabrán, pero no recibí contestación alguna pues ya estaba en duda si lo estaba realizando correctamente, así pues, me asesoré en un abogado y me redactó nueva solicitud. Se la envío en este correo y mediante burofax...".

- 25-09-2018 mediante correo electrónico: "Hola, le adjunto la solicitud de reducción de jornada y copia del libro de familia, les vuelvo a solicitar la posibilidad de hacer la reducción en el servicio del DIRECCION002 de Badajoz...".

- 01-10-2018 mediante correo electrónico: "Hola, le escribo para solicitar cuadrante de trabajo y poder saber los días que tengo que trabajar y cuáles descansar...Ya que le escribo aprovecho para recordarles que estoy pendiente de una reducción de jornada que les tengo informada desde el 25-09-2018...".

- 08-10-2018 mediante correo electrónico. "Hola, me pongo en contacto con ustedes para recordarles que el día 9/10/2018, cumplen los quince días que les informé mi intención de reducir mi jornada laboral en un octavo, les recuerdo que en el escrito les ponía las horas y días, de lunes a viernes desde las 8.00 hasta las 15.00 en servicio de programado que es el que me asignaron desde el 1/10/2018 en Badajoz y sin trabajar festivos. A día de hoy sigo sin tener notificación alguna por parte de la empresa, les informo que a partir del día 10/10/2018 comenzaré a trabajar con el horario que les cito en este correo. Aprovecho también para decirles que en el cuadrante el día 9/10/2018 aparezco con un T, me comentan los compañeros que eso es trabajo y que se suele hacer doble turno de trabajo, les informo que yo por conciliación familiar y mis circunstancias no puedo hacer doble turno, si no hubiese mantenido mi antiguo puesto en la UME que es como me gustaría. Con esto quiero decirles que no es un capricho, ni intención de ir en contra de la empresa".

- 08-10-2018. Comunicación de incidencias. "Solicito no hacer turnos dobles de trabajo por conciliación familiar en concreto el día 9-X-2018. Aprovecho para recordar que notifiqué una reducción de jornada el 25-9-2018, mañana cumplen los 15 días para que lo tengan en cuenta".

CUARTO. La empresa expidió carta fechada el 9-10-2018 del siguiente tenor:

"Por medio de la presente le comunico con relación a la solicitud enviada sobre reducción de jornada por guarda legal de menores de 12 años en 1/8 de la jornada de trabajo con la disminución proporcional del salario y con el fin de justificar la misma, le requerimos aporte documento justificativo de custodia de hijos o convenio regulador en caso de separación.

Así mismo, hasta la conclusión definitiva del expediente, la Empresa le aplicará el horario que usted ha solicitado desde el próximo día 15 de octubre de 2018".

No consta recepción por el trabajador.

QUINTO. El 12 de octubre de 2018 se acordó la apertura de expediente sancionador confiriéndose traslado al trabajador. Mediante escrito fechado el 23-10-2018 realizó pliego de descargo.

SEXTO. El trabajador fue despedido mediante carta del siguiente tenor:

"En DIRECCION003 , a 29 de octubre de 2018.

Estimado Señor Blas , le remitimos la presente notificación de Resolución de Expediente Sancionador mediante este burofax con acuse de recibo y certificación de texto, para dejar fehaciente constancia de su contenido y recepción.

NOTIFICACIÓN DE RESOLUCIÓN DE EXPEDIENTE SANCIONADOR.

Con fecha de 18 de octubre de 2108 le fue entregada en mano carta de esta Empresa en la que se le comunicaba la apertura de Expediente sancionador por la eventual comisión por su parte de los hechos descritos en el Pliego de Descargos. Asimismo, se le emplazaba para que en el plazo de 10 días formulara las alegaciones y propusiera las pruebas, que en su descargo considerara convenientes.

En fecha 24 de octubre de 2018 recibimos en tiempo y forma, escrito de alegaciones en el que Usted aduce no haber cometido ninguna infracción, manifestando su disconformidad con los hechos relatados en el referido Pliego de Cargos.

Sin embargo, sus alegaciones no vienen a desvirtuar en modo alguno los hechos que se le imputan ya que se considerara probado que el día 9 de octubre, la Ambulancia 344 con Matrícula .... MPT que, habitualmente Usted tiene asignada, tenía programada parada para realizar el cambio de aceite y filtros a las 13.00 h. Sobre las 13.15 h. llegó a las instalaciones si bien indicando que a las 13.30 debía marcharse para recoger a un paciente.

En dicha revisión se detectó una pérdida muy pequeña de presión en el neumático trasero izquierdo por lo que se procedió a insuflar aire a la rueda y en condiciones de total seguridad para la conducción se marchó, si bien se le indicó que recibiría instrucciones al efecto para proceder a su debida reparación.

Así, a las 14.50, el Coordinador de Zona de Badajoz, le comunicó que debía acudir a las 16.00 h. a Brigestone para proceder a arreglar la rueda y cuál es su sorpresa cuando Usted le contestó "Yo esta tarde no trabajo". Tras comprobar el Sr. Héctor su horario nuevamente le requiere telefónicamente para que vaya a arreglar el pinchazo a lo que en esta ocasión le manifestó "Yo ya he salido de trabajar y no voy a dar la vuelta".

Orden e instrucción que desatendió frontalmente pues Usted unilateralmente decidió terminar su jornada laboral a las 15 horas negándose expresamente a acudir a la cita programada de reparación del neumático.

Pero, es más, este comportamiento se agrava porque decidió llevarse las llaves de la Ambulancia, dejando el vehículo en el hospital, con una rueda pinchada y la ventanilla bajada, y por tanto de modo totalmente inutilizada, impidiendo de esta forma que ninguno de sus compañeros se hiciese cargo del trabajo que Usted dejó de realizar. Sus servicios hubieron de ser asumidos por otra Ambulancia y compañero que tuvo que realizar los servicios que tenía adjudicados, así como los que Usted dejó por hacer.

Todo ello supuso tener la ambulancia totalmente inhabilitada para que pudiese ser utilizada por otros compañeros y dar servicio a la Compañía hasta el día siguiente, en el que decidió entregar las llaves. Ya que, con evidente mala fe, no previno a ningún compañero de la localización de las llaves. Servicios de esa tarde que tuvieron que ser asumidos por la Ambulancia 440.

A mayor abundamiento, no solo se marchó en la forma descrita, sino que en un alarde mala fe contractual, apagó incluso su terminal de empresa no respondiendo tampoco a su teléfono personal. Incidencia ésta trasladada también a la Dirección por Pablo , quien desde las 15.30h de ese día 9 intentaba informarle de la asignación de un nuevo servicio en la tarde. Desatendiéndose así totalmente de su trabajo, compañeros, superiores y más grave aún, de los pacientes. Como usted sabe, y es conocedor, más que de sobra, cuando no se tienen servicios asignados, se debe avisar al Centro Coordinador para que le dé permiso para abandonar las instalaciones, aviso que no se produjo, más si cabe cuando su Coordinador intentó ponerse en contacto con Usted, con el resultado expuesto en este párrafo.

Comportamientos éstos que no pueden ser tolerados por nuestra parte, pues con independencia y sin entrar a valorar si Usted efectivamente tiene derecho a la reducción de jornada solicitada, lo que está claro es que no puede modificar unilateralmente, sin consentimiento de la compañía, su horario de trabajo. Tenga en cuenta cómo podría afectar en una Empresa con el número tal elevado de empleados, que todos y cada uno de ellos actúen bajo sus propios intereses y criterios, vulnerando con ello todo el sistema de organización, coordinación y planificación empresarial.

Estos hechos se incardinan dentro de los puntos apartados 4 , 5 , 6 y 17 del artículo 58 del Convenio Colectivo , que reputa como faltas muy graves.

4. El fraude, la deslealtad o el abuso de confianza en el trabajo, gestión o actividad encomendados, y el hurto o robo realizado dentro de las dependencias de la empresa, a los vehículos o en otros elementos o lugares en los que deba actuar en función de su actividad.

5. Los actos dolosos o imprudentes en el ejercicio del trabajo encomendado o contratado o cuando la forma de realizarlo implique daño o riesgo de accidente o peligro grave de averías para las instalaciones o maquinaria de la empresa.

6. Poner o dar como fuera de servicio un vehículo sin motivos, en especial cuando ello suponga sanción o penalización para la empresa en virtud de las obligaciones de prestación de servicios contractuales con terceros.

17. El abandono del puesto de trabajo sin justificar tanto en puestos de mando o responsabilidad como en los casos de prestación de servicios de transporte urgente o cuando ello ocasione evidente perjuicio para la empresa o enfermos trasladados o a trasladar, o pueda llegar a ser causa de accidente para el trabajador, compañeros o terceros.

Y, por tanto, entendemos que es de aplicación el art 59.1 c) dada la gravedad y repercusión que su actuación ha tenido y el manifiesto perjuicio a esta empresa. Esta conducta constituye un incumplimiento grave y culpable susceptible de ser sancionado con el despido disciplinario, es por lo cual, que, mediante la presente comunicación, procedemos a comunicarle su despido disciplinario con fecha de efectos desde el 29 de octubre de 2018. En consecuencia, con efectos del precitado día deja de prestar servicios en esta Compañía extinguiéndose la relación laboral que le unía con la misma.

Asimismo, la Compañía le ofrece la liquidación de haberes correspondientes, por lo que ponemos a su disposición en las oficinas de su Centro de Trabajo, en concepto de liquidación, saldo y finiquito de su relación laboral.

Igualmente, se le participa que de la presente carta se dará el oportuno traslado al Presidente del Comité de Empresa del centro de trabajo sito en CL. DIRECCION004 , NUM000 de esta misma ciudad.

Atentamente le saluda."

SÉPTIMO. El Cuadrante PROGRAMADOS del Sr. Blas fue para octubre:

344 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

T T T T S M C M M

OCTAVO. Registro del terminal 344:

01-10-18 03-10-18 05-10-18 06-10-18 08-10-18 09-10-18 10-10-18

14:26

23:15 14:35

23:55 14:57

22:40 12:43

20:24 06:27

14:21 07:18

14:58 07:55

08:45

NOVENO. El 06-04-2018 se acordó la apertura de un expediente sancionador por unos hechos ocurridos el 23 de marzo de 2018 imponiéndose al trabajador la sanción de diez días de suspensión de empleo y sueldo con fecha 3 de mayo de 2018.

DÉCIMO. Estuvo en situación de IT del 01-06-2018 al 29-08-2018.

UNDÉCIMO. Del 6 de septiembre al 30 de septiembre el trabajador disfrutó de vacaciones.

DUODÉCIMO. El Sr. Blas reclama:

29 días octubre 2018 1.450,27 euros

Vacaciones 2018, 3 días 150,02 euros

Vacaciones 2017, 5 días 250,40 euros

Total 1.850,33 euros

DECIMOTERCERO. Es aplicable el II Convenio Colectivo para empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la Comunidad Autónoma de Extremadura.

DECIMOCUARTO. El trabajador no era en el momento del despido, ni durante el año anterior, representante de los trabajadores.

DECIMOQUINTO. El día 12 de noviembre de 2018 el trabajador promovió el correspondiente acto de conciliación por DESPIDO ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación (UMAC), que se celebró el día 28 de noviembre de 2018 con el resultado de intentado sin efecto.

DECIMOSEXTO. El día 19 de noviembre de 2018 el trabajador promovió el correspondiente acto de conciliación por CANTIDAD ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación (UMAC), que se celebró el día 28 de noviembre de 2018 con el resultado de intentado sin efecto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), reguladora de la Jurisdicción Social , se declara que los hechos probados se han deducido de la documental obrante en autos y de las testificales.

SEGUNDO. El salario fue controvertido. La parte actora propuso la cantidad de 1.750,29 euros. La parte demandada la cantidad de 1.527,55 euros.

En cuanto al salario a efectos del procedimiento de despido y atendiendo a la doctrina de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 y retirada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS de 30 de mayo de 2003 , de 27 de septiembre de 2004 y 12 de mayo d e2005), "el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales". Y estas circunstancias especiales deben hacer referencia, lógicamente, a que estemos en presencia de ingresos irregulares, en el sentido de que el trabajador perciba cantidades variables, mes a mes, de modo que no pueda ser tenido en cuenta el mes anterior al despido, sino que lo procedente es acudir, en principio, a una cantidad promediada.

En el presente caso se considera procedente una cantidad promediada ya que las mensualidades varían en función del abono de "PGP 24 EX 15 MES DE PAGO". Dado que se aportaron nóminas desde noviembre de 2017 el cálculo sería:

nov-17 1800,29

dic-17 1750,29

ene-18 1500,29

feb-18 1500,29

mar-18 1500,29

abr-18 1500,29

may-18 1050,2

jun-18 1500,3

jul-18 1500,3

ago-18 1450,28

sep-18 1750,29

16803,11

11

1527,55545

En consecuencia, debe fijarse una cantidad mensual de 1.527,55 euros.

TERCERO. El art. 55 del Estatuto de los Trabajadores relativo al despido disciplinario regula de forma tasada y restrictiva los motivos de nulidad del despido producido, entendiendo como tales cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido, entre otros, en los siguientes supuestos:

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos , o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

Dichos preceptos han de ser interpretados a la luz de la propia Constitución, art. 39 (LA LEY 2500/1978); de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre (LA LEY 4218/1999) , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras que transpone el contenido de las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre (LA LEY 4511/1992) y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio (LA LEY 5156/1996); y de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (LA LEY 2543/2007) para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

El Tribunal Superior de Justicia de Extremadura indicaba:

"En un caso de despido de trabajadora que estaba disfrutando de reducción de jornada por guarda legal de un menor, la STS de 20 de enero de 2015, rec. 2.415/2013 (LA LEY 3115/2015) , que revocó una, precisamente, de esta Sala, después de referirse a la doctrina "ya formulada en otras sentencias anteriores dictadas por esta Sala (SS de 17/10/2008, R. 1957/2007 (LA LEY 189333/2008) ; 16/1/2009, R. 1758/2008 (LA LEY 3866/2009) ; 17/3/2009, R. 2251/2008 (LA LEY 23195/2009) , y varias más), a raíz de la doctrina establecida por la STC 92/2008, de 21/7 (LA LEY 96146/2008) ", concluye que "una trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 55.5,b) del ET , que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada: por ejemplo, por finalización del contrato temporal, o por haber cometido una infracción grave y culpable, lo que dará lugar a un despido procedente. Pero si tal causa no existe o no se acredita -lo que, jurídicamente, es lo mismo- el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente, sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente" ( STSJ de Extremadura, 06-10-2015, rec. 401/2015 (LA LEY 145543/2015) y en el mismo sentido STSJ 19-01-2006, rec. 730/2005 (LA LEY 6490/2006)).

Nos recordaba también el Tribunal Superior de Justicia de la C. Valenciana:

"Ciertamente, los arts. 55.5.b) del ET y 108.2.b) de la LPL imponen la calificación como nulo del despido, no declarado procedente, de quien haya solicitado o esté disfrutando de una reducción de jornada por cuidado directo de un menor de 8 años. De este modo, la simple solicitud de reducción de jornada, como acontece en el presente caso, es por sí sola suficiente para determinar los efectos jurídicos que imponen dichos preceptos [ STSJ de la Comunidad Valenciana de 26 de octubre de 2009]. En principio, la automaticidad del efecto sancionado en los arts. 55.5.b) del ET y 108.2.b) de la LPL actúa sin condicionamiento alguno, de suerte que si se dan dos hechos (el despido y su improcedencia), dicha calificación o categoría de improcedencia queda fuera del ámbito de las normas reseñadas, que sólo y exclusivamente admiten la nulidad [ SSTSJ de la Comunidad de Madrid de 22 de junio de 2009 y 14 de julio de 2008] (STSJ C. Valenciana 19-07-2011) (el subrayado es propio).

CUARTO. La parte actora acciona para que se declare la nulidad del despido. La parte demandada se opone alegando la inexistencia de causa de nulidad ya que las partes estuvieron en negociaciones para la reducción de la jornada laboral.

Pues bien, examinada la documental aportada resulta que el trabajador en numerosas ocasiones y de forma reiterada en el año 2017 y 2018 solicitó la reducción de jornada y que la empresa, finalmente, con fecha 9 de octubre y efectos 15 de octubre de 2018 la concedió.

Teniendo en cuenta, así, lo anterior, teniendo en cuenta las múltiples solicitudes y la concesión el 9 de octubre, teniendo en cuenta que los hechos imputados son del mismo 9 de octubre y teniendo en cuenta que la interpretación siempre ha de hacerse de forma favorable a la protección del derecho, la conclusión no puede ser otra que entender que estamos ante una situación de las especialmente protegidas por nuestro ordenamiento jurídico en aras de promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. El hecho de que estuvieran en negociaciones nada implica ante dos hechos objetivos indiscutibles: las solicitudes previas y la concesión de la empresa. Ello supone que debe obviarse el estudio de los indicios y directamente efectuarse el análisis de la procedencia o no del despido y en función de su resultado determinar la nulidad.

Por otro lado, en fase de conclusiones se alegó que se había producido una variación sustancial de la demanda por invocar la discriminación. Sin embargo, en la demanda aparece mencionada y además podría ser apreciada incluso de oficio al afectar a una materia de derechos fundamentales.

QUINTO. Atendiendo a los hechos imputados, examinada la carta de despido y valorada la prueba practicada se extraen las siguientes conclusiones.

En primer lugar, que se desconoce cuál era exactamente el horario del trabajador ese día 9 de octubre. Se ha aportado un cuadrante de "programados" donde para los primeros días de octubre aparece para los días 1,3, 4 y 5 una T; para el 6 una S; para el 8 una M y para el 9 una C. No aparece leyenda alguna de estas siglas. Aun entendiendo que T es tarde; M es mañana y C es un completo queda por delimitar ese completo. Algo que ni siquiera los testigos supieron precisar. Por otro lado, en un correo del trabajador se aludía para ese día a una "T" referenciando como "trabajo".

En según lugar, de la prueba testifical resulta lo siguiente:

El coordinador Sr. Héctor afirmó que el actor le llamó por teléfono sobre las 15:00 para decirle que tenía una rueda pinchada y que él (Sr. Héctor ) se lo notificó al responsable de mantenimiento quien le dijo que ya le había dicho al trabajador que fuera por la tarde a arreglar el pinchazo o que cambiara la pinchada por la de repuesto; que (el Sr. Héctor ) se lo dijo a Blas y que le dijo que él ya se había ido, que no iba a dar la vuelta, que "mañana si eso voy y la arreglo". Añadió que no sabía si tenía turno completo, que desconocía el horario que tenía ese día el trabajador; que estaba en programados; que llevaba poco tiempo; que no se trata de un servicio urgente; que la tarde anterior todo trabajador sabe los servicios que debe cubrir al día siguiente y luego van apareciendo los nuevos servicios en el terminal y a medida que se van haciendo van desapareciendo; que fue él al día siguiente a reparar el pinchazo, que la rueda no estaba en el suelo, que podía circular, que la ventanilla derecha estaba bajada, que la llave se la dio el actor en mano y que el terminal se apaga cuando se termina el servicio.

D. Fructuoso , jefe de tráfico, indicó que el vehículo tenía hora para un cambio de aceite, que llegó sobre las 13:15, que vieron que la rueda perdía un poquito, que podía circular perfectamente, que el actor se fue porque tenía que cubrir un servicio, que le llamó Héctor , que con esa rueda se podía circular 5 o 6 o más horas, que era muy poco lo que perdía, que era tarde y no se podía arreglar allí por lo que se le mandó a Badajoz sobre las 16,00, que no hay llaves de repuesto de todos los vehículos porque algunas faltan.

La Sra. Mercedes confirmó la existencia de negociaciones sobre la reducción de jornada, que estaban intentando llegar a un acuerdo, que los servicios programados se van reasignando, que para apagar el terminal deben comunicarlo a la Central, que, a la vista del doc. 12, del 6 al 10 de septiembre son vacaciones, que no se pueden sacar los listados de los servicios concretos de programados.

El Sr. Guillermo indicó que uno de los sitios donde se aparcan las ambulancias es en la explanada del DIRECCION005 , que la llave se deja escondida en la propia ambulancia, que cuando se termina el servicio se apaga el terminal, que los servicios están programados y van apareciendo en el terminal, que la ventanilla no se deja bajada, que no es posible no tener servicios en una jornada.

Con estos testimonios se infiere:

- Que no coincide exactamente el flujo de llamadas telefónicas explicadas por los testigos y lo que aparece en la carta como tampoco las indicaciones de unos y otros y mucho menos ninguna advertencia o requerimiento tras una primera comunicación.

- Que las manifestaciones atribuidas al Sr. Blas no fueron avaladas exactamente por el Sr. Héctor puesto que este indicó que el trabajador expresó que ya se había ido, que no iba a dar la vuelta y que si eso ya mañana lo arreglaría.

- Que el Sr. Héctor desconocía el horario del actor.

- Que el documento aportado por la parte demandada en el bloque documental 1 firmado por el Sr. Héctor no fue ratificado y la contraria impugnó dicho documento.

- Que la comunicación de la incidencia del Sr. Pablo aportada por la parte demandada en el bloque documental número 1 tampoco fue ratificada y el documento fue impugnado por la contraria. Se mencionó que estaba en IT, así lo afirmó también la Sra. Mercedes , sin embargo, aun siendo una incidencia posible, ello no excluye su adveración concreta cuando ha sido cuestionado expresamente el documento.

- Que no resulta verosímil que el actor no tuviera asignado ningún servicio la tarde del día 9 y solo tuviera que llevar el vehículo a reparar una rueda a tenor de lo expresado por el Sr. Guillermo .

- Que no se estima acreditada la negativa a llevar la rueda a reparar puesto que el Sr. Héctor mencionó que el trabajador le dijo que mañana ya lo haría.

- Que no se considera que el vehículo quedara inutilizado a la vista de las manifestaciones del propio Sr. Héctor que lo recogió al día siguiente y solo encontró una ventanilla bajada.

- Que se desconoce qué servicios tuvieron que ser asumidos por otra Ambulancia y por otro compañero.

- Que es habitual que cuando se termine el servicio se apague el terminal.

En tercer lugar, en la carta se tipificaban los hechos dentro de los apartados 4, 5, 6 y 17 de art. 58 del Convenio. Sin embargo, en la vista los incumplimientos se enfocaron hacia la desobediencia de difícil encaje en los preceptos anteriores.

En cuarto lugar, tampoco se observa gravedad y culpabilidad. Comenzando por esa última ha de ponerse de manifiesto que para poder apreciar intencionalidad debe conocerse la orden que se incumple. Y aquí lo practicado solo aporta confusión.

Por un lado, el trabajador algo sabía sobre que el día 9 tenía que hacer un horario distinto como muestra el correo y la comunicación del día 8-10-2018.

En el primero afirmaba: "A día de hoy sigo sin tener notificación alguna por parte de la empresa, les informo que a partir del día 10/10/2018 comenzaré a trabajador con el horario que les cito en este correo. Aprovecho también para decirles que en el cuadrante el día 9/10/2018 aparezco con una T, me comentan los compañeros que eso es trabajo y que se suele hacer doble turno de trabajo, les informo que yo por conciliación familiar y mis circunstancias no puedo hacer doble turno, si no hubiese mantenido mi antiguo puesto en la UME que es como me gustaría. Con estos quiero decirles que no es un capricho, ni intención de ir en contra de la empresa".

En la segunda: "Solicito no hacer turnos dobles de trabajo por conciliación familiar en concreto el día 9-X-2018. Aprovecho para recordar que notifiqué una reducción de jornada el 25-9-2018, mañana cumplen los 15 días para que lo tengan en cuenta".

La empresa no contestó, no dio un mandato claro y preciso sobre esa "T" o esa "C" del cuadrante y, obviamente, ni un horario puede quedar fijado por los comentarios de los compañeros ni el silencio puede ser interpretado en perjuicio del trabajador. La situación era cuanto menos equívoca y susceptible de inducir a error. El trabajador llevaba muy pocos días en el servicio de programados; no tenía concretado el horario de ese día; el día anterior a los hechos imputados había prestado también servicios por la mañana y ese mismo día 9 de octubre llamó al coordinador sobre las 15:00 horas sin que tampoco le hiciera mayores precisiones ni advertencia alguna.

Además, a fecha 9-10-2018 se le concedió la jornada que pedía, pero no se le notificó. Se mencionó que el trabajador no acudió a recoger la carta, sin embargo, no se entiende que no se le remitiera por correo electrónico como se habían cursado las solicitudes.

Por otro lado, ninguna gravedad se observa dado que el servicio de programados no era urgente y no se acreditó ni daño, riesgo, peligro o perjuicio concreto alguno. La ambulancia fue aparcada donde venía siendo habitual y el terminal se apagó cuando no había servicios pendientes. No consta protocolo alguno de la empresa sobre la forma de actuar en cuanto al aparcamiento de la ambulancia, en cuanto a la desconexión del terminal, en cuanto a la disponibilidad de los conductores cuando no hay servicio y en cuanto al lugar donde tienen que depositarse las llaves del vehículo. De esta manera y no habiéndose acreditado indicaciones concretas de la empleadora sobre la forma de actuar en estos casos la exigencia de responsabilidad no parece muy acorde con las exigencias de la buena fe.

Todo lo anterior excluye, pues, el elemento intencional para dar paso todo lo más a una negligencia consistente un descuido por dejar la ventanilla bajada.

En quinto lugar, se hizo especial hincapié en la sanción anterior de suspensión de 10 días. Sin embargo, dicho hecho ha de ceder ante la larga trayectoria profesional del trabajador y el tiempo transcurrido desde la misma.

Aplicando la teoría gradualista que tantas veces fue mencionada en la vista, la conclusión no puede ser otra que la consideración de que sanción impuesta incurrió en notable desproporción.

En definitiva y por lo argumentado se considera que la declaración que procede es la de la improcedencia del despido. Ahora bien, de conformidad con lo expuesto inicialmente y quedando acreditada la situación de reducción de jornada del trabajador en el momento en que fue despedido y ante la falta de justificación de la extinción acordada, debe declararse la nulidad del despido con todas las consecuenciales legales inherentes a dicha declaración.

SEXTO. En cuanto a la reclamación de cantidad, la empresa reconoció el adeudo de los 29 días de octubre por lo que conforme se solicitaba en demanda procede la estimación de los 1.450,27 euros reclamados.

En cuanto a las vacaciones, se reclamaban 3 días del año 2018 y 5 del 2017. Por la documental aportada y por la testifical, resulta que se considera acreditado que del 6 al 30 de septiembre se disfrutó de vacaciones. La Sra. Mercedes explicó que se tenía derecho a 30 días del 2018 y 5 del 2017. Por lo tanto, en el caso del actor dado que fue despedido en octubre serían 25+5 días, total 30 días. Como del 6 al 30 transcurrieron 25 días quedarían por disfrutar 5 días que fueron reconocidos por la empresa.

En consecuencia y teniendo en cuenta un salario diario de 50,22 euros procede la cantidad de 251,10 euros.

La suma total es de 1.701,37 euros.

SÉPTIMO. De conformidad con lo dispuesto en el art. 29.3 del E.T . procede la imposición a la parte demandada del pago del interés por mora del 10 por ciento anual de las cantidades adecuadas en concepto de salario desde el momento en que las mismas debieron ser abonadas (por todas sentencia del TS de 25 de febrero de 2015, rec. 547/2014 , de 26 de enero de 2017, rec. 115/2016 (LA LEY 3754/2017) y STSJ de Extremadura de 7 de marzo de 2017, rec. 44/2017 (LA LEY 20106/2017) ).

OCTAVO. En virtud de lo dispuesto en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) , contra la presente resolución cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

FALLO

Estimo parcialmente la demanda presentada por D. Blas contra la empresa DIRECCION000 .

Por ello, previa declaración de nulidad del despido del trabajador, condeno a la empresa demandada a la inmediata readmisión del trabajador en las mismas condiciones laborales que regían con anterioridad al despido con abono de los salarios dejados de percibir.

Condeno a la empresa a que abone al trabajador la cantidad de 1.701,37 euros más el 10% por mora.

Notifíquese a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 0337 0000 65 0848 18, debiendo indicar en el campo concepto "recurso" seguido del código "34 Social Suplicación", acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Queremos saber tu opiniónNombreE-mail (no será publicado)ComentarioWolters Kluwer no se hace responsable de las opiniones vertidas en los comentarios. Los comentarios en esta página están moderados, no aparecerán inmediatamente en la página al ser enviados. Evita, por favor, las descalificaciones personales, los comentarios maleducados, los ataques directos o ridiculizaciones personales, o los calificativos insultantes de cualquier tipo, sean dirigidos al autor de la página o a cualquier otro comentarista.
Introduce el código que aparece en la imagencaptcha
Enviar

Últimos tweets

NÚMEROS DISPONIBLES

Scroll