Volver a página de inicio

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.- El 30 de mayo de 2008, D. Rafael y Dña. Adela suscribieron con NCG Banco S.A. (hoy Abanca Corporación Bancaria S.A.) una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, por importe de 100.000 €, a interés variable y a devolver en un plazo de treinta años, mediante 360 cuotas mensuales fijas.

Entre otras, figuraban en el contrato las siguientes cláusulas:

1. «3º bis. Tipo de interés aplicable.

[...]

e) No obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al cuatro con treinta y cinco centésimas por ciento (4,35%), ni superior al quince por ciento (15%).

2. 5ª. Gastos a cargo de la parte prestataria.

Son de cuenta de la parte prestataria los siguientes gastos:

a) Gastos de tasación del inmueble objeto de hipoteca y los de comprobación de su situación registral.

b) Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca que en esta escritura se constituye así como los de las actas, solicitudes y asientos correspondientes a las entregas del capital prestado.

c) Los tributos que graven esta operación.

d) Gastos de tramitación de esta escritura en el Registro de la Propiedad y en la oficina Liquidadora del Impuesto, así como una copia de la misma, liquidada e inscrita en el Registro de la Propiedad para la Caja, que se expide sin finalidad ejecutiva, y los de una copia que la Caja tuviera, en su caso, necesidad de solicitar con eficacia ejecutiva.

e) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como seguros de daños y de caución a que se hace referencia en el apartado e) de la cláusula 9ª.

f) Los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de Abogado de que la Caja se valiera, aunque no sea obligatoria su intervención.

g) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la Caja dirigida a la concesión o administración del préstamo.

3. 6ª. Intereses de demora.

a) Sin perjuicio de las acciones resolutorias que la Caja pueda ejercitar, la cantidades vencidas y no pagadas devengarán intereses de demora al tipo nominal anual del dieciocho por ciento (18%).

b) El mismo interés de demora devengará el capital pendiente de vencimiento en caso de reclamación judicial, hasta la cancelación total del préstamo.

4. 6ª bis. Resolución anticipada por la entidad de crédito.

Además de lo dispuesto en el párrafo segundo de la cláusula 1ª bis, la Caja, sin necesidad de requerimiento previo, podrá dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda, tanto de las cantidades vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses, demoras, gastos y costas, en los siguientes casos:

a) Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la propiedad, según lo dispuesto en el artículo 693 de la Ley 1/2000 (LA LEY 58/2000).

f) Por incumplimiento de cualquiera de las cláusulas del contrato».

2.- El Sr. Rafael presentó demanda en la que ejercitó una acción individual de nulidad de las condiciones generales de la contratación antes transcritas.

3.- La sentencia de primera instancia estimó sustancialmente la demanda y declaró la nulidad de las condiciones generales 3 bis, 5, 6 y 6 bis de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes, sin que procediera la restitución de las cantidades abonadas en exceso por la cláusula de revisión de tipos de interés desde el 9 de mayo de 2013.

4.- Recurrida en apelación la sentencia por la entidad bancaria, fue confirmada por la Audiencia Provincial, con la salvedad de excluir de la declaración de nulidad la letra e) de la cláusula 5ª, en cuanto que declara de cargo del prestatario los gastos de conservación del inmueble y el seguro de daños.

5.- La parte demandada presentó recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial, que fueron admitidos. Tras una primera deliberación del pleno de la Sala, se decidió plantear una petición de decisión prejudicial al TJUE, en los términos expresados en los antecedentes de hecho, que fue resuelta por la STJUE (Gran Sala) de 26 marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/17 (LA LEY 18890/2019) y C-179/17), cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

«Los artículos 6 (LA LEY 4573/1993) y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales».

6.- Posteriormente, el 3 de julio de 2019, el TJUE dictó tres autos en respuesta a sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas por juzgados de primera instancia de Fuenlabrada (asunto C-92/16) (LA LEY 91364/2019), Santander (asunto C-167/16) (LA LEY 91363/2019) y Alicante (asunto C-486/16) (LA LEY 91362/2019).

La parte dispositiva de los autos de los dos primeros asuntos reseñados es idéntica y declara:

«Los artículos 6 (LA LEY 4573/1993) y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión, por el juez nacional, de los elementos que la hacen abusiva. Sin embargo, esos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva, cuya redacción está inspirada en una disposición legal aplicable en caso de convenio de las partes del contrato, sustituyéndola por la nueva redacción de esta disposición legal introducida posteriormente a la celebración del contrato, siempre que el contrato en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de esta cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales».

A su vez, la parte dispositiva del auto del asunto C-486/16 expresa:

«El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y el principio de efectividad deben interpretarse, en circunstancias como las que concurren en el litigio principal, en el sentido de que no se oponen a que un órgano jurisdiccional nacional de primera instancia quede vinculado por una resolución dictada en apelación que ordena que se inicie un procedimiento de ejecución en atención a la gravedad del incumplimiento de las obligaciones que impone al consumidor el contrato de préstamo hipotecario, y ello a pesar de que ese contrato contenga una cláusula declarada abusiva en una resolución previa que ha adquirido firmeza, pero a la que el Derecho nacional no reconoce fuerza de cosa juzgada».

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.- Primer motivo de infracción procesal

Planteamiento:

1.- Este primer motivo se formula al amparo del art. 469.1.4º LEC (LA LEY 58/2000) y denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el principio de contradicción o audiencia bilateral, que se habría vulnerado al declarar la abusividad del apartado e) de la cláusula 9 del contrato, sin que esta cuestión fuera planteada en la demanda, en el trámite de primera instancia o en la apelación.

2.- En el desarrollo del motivo se alega, resumidamente, que tanto la demanda como la sentencia de primera instancia, se refieren a la nulidad del apartado e) de la cláusula de gastos, la 5ª, en la que se contiene una referencia a la cláusula 9ª e), que no fue objeto de impugnación en la demanda, ni de pronunciamiento en la sentencia de primera instancia. Pese a lo cual, la sentencia de la Audiencia Provincial declaró la nulidad de la mencionada cláusula 9ª e), por violación de los arts. 1256 CC (LA LEY 1/1889) y 85.3 TRLGCU (LA LEY 11922/2007), sin que la parte demandada haya tenido oportunidad de pronunciarse sobre su validez.

Decisión de la Sala:

1.- El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (actualmente TJUE), desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero) (LA LEY 9507/2000), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores «tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello», por varios argumentos básicos:

A) Por una razón de justicia material, en consideración a la desigual posición de las partes en los contratos de adhesión concertados con consumidores (STJUE de 14 de junio de 2012, caso Banesto) (LA LEY 70591/2012): la situación de inferioridad del consumidor motiva que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) prevea que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. La situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. El juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional.

B) Por un objetivo de política general, manifestado en un efecto disuasorio frente a la utilización de cláusulas abusivas (STJUE de 26 octubre 2006, asunto Mostaza Claro) (LA LEY 112437/2006): «...dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores... ».

La jurisprudencia del TJUE permite que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite, siempre y cuando se respeten los principios de audiencia y contradicción (SSTJUE de 9 de noviembre de 2010 -VB Pénzügyi Lízing (LA LEY 195036/2010)- apartado 56; de 14 de junio 2012 -Banco Español de Crédito S.A. (LA LEY 70591/2012)- apartado 44; de 21 de febrero de 2013 -Banif Plus Bank Zrt (LA LEY 5320/2013)- apartado 24; y de 14 marzo 2013 -Mohamed Aziz- apartado 4).

2.- En este caso, no puede compartirse que la parte recurrente no se haya podido pronunciar sobre la validez de la cláusula 9ª e) y, por tanto, la resolución de la Audiencia Provincial haya vulnerado los principios de audiencia y contradicción. Como quiera que la remisión en la condición general 5 e) a la condición general 9 e) es expresa, resulta claro que la declaración de nulidad de la primera iba a afectar a la segunda, que no es sino una especialidad de aquélla, al referirse específicamente a una modalidad de gastos cargados sobre el prestatario, en este caso, los derivados de la suscripción del seguro a que se refiere la cláusula 9. Por lo que la parte demandada pudo conocer perfectamente la repercusión que una anulación de la condición general sobre gastos podía a tener sobre el contrato de seguro, y pudo defenderse de las alegaciones efectuadas al respecto. Cosa distinta es que, como se dice en la sentencia de primera instancia, la parte demandada, al contestar la demanda, prefiriese centrarse en la cláusula suelo y apenas hacer mención a esta otra condición general.

En este orden de cosas, la sentencia de apelación no introduce el tratamiento del seguro de daños como cuestión novedosa, sino que dada la remisión expresa que se hace en la cláusula 5 e) a la cláusula 9, analiza también ésta. Y en el auto de aclaración acota su pronunciamiento a la declaración de nulidad de la necesidad de aceptación por la entidad prestamista de la aseguradora elegida por el prestatario, excluyendo las menciones a que los gastos de conservación del inmueble y el seguro de daños serían de cuenta del prestatario.

3.- Asimismo, como recordamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre (LA LEY 204975/2015), con remisión al auto de 6 de noviembre de 2013 (Roj: ATS 10482/2013), que resolvió el incidente de nulidad de actuaciones deducido contra la sentencia del Pleno núm. 241/2013, de 9 de mayo (LA LEY 34973/2013):

«[e]n la medida en que sea necesario para lograr la eficacia del Derecho de la Unión, en los supuestos de cláusulas abusivas, los tribunales deben atemperar las clásicas rigideces del proceso, de tal forma que, en el análisis de la eventual abusividad de las cláusulas cuya declaración de nulidad fue interesada, no es preciso que nos ajustemos formalmente a la estructura de los recursos. Tampoco es preciso que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan tenido la oportunidad de ser oídas sobre los argumentos determinantes de la calificación de las cláusulas como abusivas». Y sobre dicha base, el mencionado auto recordó que «[l]a correlación o concordancia entre las peticiones de las partes y el fallo de la sentencia en que consiste la congruencia no puede ser interpretada como exigencia de un paralelismo servil del razonamiento de la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes, puesto que el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo "iura novit curia" [el juez conoce el derecho] siempre que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión (por todas, sentencia núm. 365/2013, de 6 de junio (LA LEY 110513/2013))».

Lo que, por lo demás, es simple plasmación de la jurisprudencia del TJUE [por todas, STJUE de 4 de junio de 2009, caso Pannon GSM (C-243/08 (LA LEY 91538/2009))].

4.- Como consecuencia de todo lo cual, este primer motivo de infracción procesal debe ser desestimado.

TERCERO.- Segundo motivo de infracción procesal. Reformatio in peius

Planteamiento:

1.- Se formula al amparo del art. 469.1.2º LEC (LA LEY 58/2000), por infracción del art. 465.5 LEC (LA LEY 58/2000), que contiene la prohibición de la reformatio in peius, al incluir el pronunciamiento relativo al mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para que proceda a la inscripción de las sentencias de primera y segunda instancia, cuando ni se había pedido en la demanda, ni se incluyó en el fallo de la sentencia de primera instancia.

2.- Al desarrollarse el motivo se aduce, sintéticamente, que si la sentencia de primera instancia no incluyó ningún pronunciamiento al respecto y la parte demandante no recurrió ni impugnó tal decisión, la sentencia de segunda instancia no pudo resolver al respecto sin infringir el art. 465.5 LEC. (LA LEY 58/2000)

Decisión de la Sala:

1.- Conforme al art. 22 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998) (en adelante, LCGC), en su redacción vigente a la fecha en que se dictó la sentencia recurrida:

«En todo caso en que hubiere prosperado una acción colectiva o una acción individual de nulidad o no incorporación relativa a condiciones generales, el Secretario judicial dirigirá mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo».

De la literalidad de dicho precepto parecería deducirse que habrá de ser en ejecución de la sentencia firme recaída en un procedimiento sobre nulidad o no incorporación de condiciones generales, cuando el letrado de la administración de justicia habrá de procurar la inscripción registral del pronunciamiento acordado. Sin embargo, nada impide que el tribunal incluya dicha orden en su resolución, ni que lo haga en segunda instancia, pues ello ni mejora ni empeora la situación jurídica de la parte condenada (predisponente de la condición general afectada), puesto que, en todo caso, lo hubiera acordado o no el tribunal en la sentencia de apelación, el pronunciamiento judicial debería tener acceso al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, por mandato legal, una vez que la sentencia hubiera quedado firme.

En todo caso, lo que supondría una infracción legal sería que no se inscribiese la sentencia en el mencionado Registro.

2.- Por lo que este segundo motivo de infracción procesal debe ser desestimado.

Recurso de casación

CUARTO.- Primer y segundo motivos de casación. Asignación al prestatario de los tributos que gravan la operación

Planteamiento:

1.- El primer motivo de casación se formula con fundamento en el art. 477.1 LEC (LA LEY 58/2000), por infracción de los arts. 1281.1 (LA LEY 1/1889) y 1288 CC (LA LEY 1/1889) y 6.2 LCGC (LA LEY 1490/1998) y la jurisprudencia que los interpreta.

En el desarrollo del motivo se argumenta resumidamente: (i) que la interpretación que realiza la Audiencia resulta indebidamente amplia y se opone a la doctrina jurisprudencial que determina que, si la claridad de la cláusula no deja duda sobre cuál fue la intención contractual, ha de estarse a su sentido literal; y (ii) que dicha interpretación no tiene en cuenta que, en el ámbito de las acciones individuales sobre el alcance de las condiciones generales de la contratación, las dudas deben resolverse en contra del predisponente y a favor del adherente. La sentencia se refiere a todo tipo de tributos, cuando la cláusula cuestionada sólo se refiere a los que gravan la operación.

2.- El segundo motivo de casación se formula al amparo del art. 477.1 LEC (LA LEY 58/2000), por infracción de los arts. 89.3 (LA LEY 11922/2007), 82.1 y 82.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) (en adelante, TRLGCU), en relación con los arts. 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993 (LA LEY 3423/1993), regulador del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, y 68.2 del Real Decreto 828/1995 (LA LEY 2326/1995).

Al desarrollar el motivo, la parte recurrente aduce, sintéticamente, que la asignación de los tributos de la operación al consumidor no implica la imposición de gastos o tributos que por ley correspondan al empresario, ni puede causar, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes. Y ello, porque que el único tributo que grava la operación a la que se refiere el préstamo es el impuesto sobre transmisiones y actos jurídicos documentados, en su modalidad de actos jurídicos documentados, cuyo sujeto pasivo es el prestatario.

3.- Al tratar ambos motivos sobre una misma cuestión jurídica -la atribución al prestatario/consumidor de los tributos que gravan la contratación del préstamo hipotecario-, los resolveremos conjuntamente.

Decisión de la Sala:

1.- Si aceptáramos la argumentación del recurrente en sus propios términos, dado que afirma que la Audiencia Provincial ha hecho una interpretación tan amplia de la cláusula que imputa los tributos que gravan la operación (la constitución de un préstamo con garantía hipotecaria) que beneficia al predisponente (banco) y perjudica al adherente (prestatario), el motivo sería inadmisible, puesto que no se daría, respecto del recurrente, el necesario requisito del gravamen, que exige el art. 448.1 LEC. (LA LEY 58/2000)

Pero ello no es así. No es que la sentencia recurrida haga una interpretación demasiado amplia. Lo que no solo es amplio, sino indeterminado, es el tenor literal de la condición general objeto de revisión, que se refiere genéricamente a los tributos que gravan la operación.

2.- La sentencia recurrida no contraviene los arts. 1281.1 (LA LEY 1/1889) y 1288 CC (LA LEY 1/1889), ni el art. 6.2 LCGC (LA LEY 1490/1998), sino que se ajusta a lo previsto en el art. 89.3 c) TRLGCU (LA LEY 11922/2007), que califica como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (aunque este precepto se refiere a la compraventa de viviendas, como ya dijimos en la antes mencionada sentencia 705/2015 y en las sentencias 147/2018 (LA LEY 10390/2018) y 148/2018, ambas de 15 de marzo, (LA LEY 10391/2018) y 44/2019 (LA LEY 253/2019), 46/2019 (LA LEY 254/2019), 47/2019, (LA LEY 257/2019) 48/2019, (LA LEY 255/2019) y 49/2019, (LA LEY 256/2019) todas de 23 de enero, la obtención del préstamo hipotecario para su financiación es una fase del conjunto de la operación).

Si la cláusula no fuera tan omnicomprensiva en su redacción, sino que hiciese mención a los concretos tributos que se repercutían al prestatario, como un concepto desglosado del coste total de la operación, podría enjuiciarse desde el punto de vista de la transparencia, en relación con la información ofrecida al consumidor (sentencia 824/2011, de 25 de noviembre) (LA LEY 233431/2011), pero dados sus términos tan genéricos e indistintos, incurre en la prohibición contenida en el citado precepto del TRLGCU (LA LEY 11922/2007), por lo que resulta abusiva.

3.- La propia formulación del segundo motivo reconoce implícitamente la inadecuación de la redacción de la condición general, puesto que, si el único tributo aplicable fuera el impuesto sobre actos jurídicos documentados, cuyo sujeto pasivo, en la fecha de contratación del préstamo, era el prestatario, bastaría con que hubiese dicho que tal impuesto sería de cuenta del cliente, o se remitiera al pago de los impuestos según ley, o sencillamente no dijera nada al respecto. Pero precisamente porque lo dice y de una manera tan amplia e inconcreta como ya hemos reseñado, es por lo que la Audiencia Provincial interpreta correctamente que no se está refiriendo solo a ese impuesto, ni a los que legalmente consideran sujeto pasivo al prestatario, sino también a otras posibilidades en que el sujeto pasivo es el prestamista.

4.- La conexión que hace la sentencia con la emisión de segundas o ulteriores copias de la escritura de constitución del préstamo no es indebida, dada la indeterminación de la redacción de la condición general controvertida, que es la que no hace distinción alguna. Ni tampoco es inadecuado, desde el punto de vista del art. 82.3 TRLGCU (LA LEY 11922/2007), que se refiere a las circunstancias concurrentes en el momento de celebrarse el contrato, puesto que nuevamente es la imprecisión de la cláusula la que permitiría poder gravar al prestatario conforme a cambios legislativos futuros.

5.- Por lo que los dos primeros motivos de casación deben ser desestimados.

QUINTO.- Tercer motivo de casación. Aranceles notariales y registrales y gastos de tramitación

Planteamiento:

1.- También al amparo del art. 477.1 LEC (LA LEY 58/2000), el tercer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 89.2 (LA LEY 11922/2007) y 89.3 TRLGCU (LA LEY 11922/2007), en relación con la norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989 (LA LEY 3053/1989) y de la norma 8ª del Anexo II del Real Decreto 1427/1989 (LA LEY 3054/1989).

2.- Se refiere este motivo a los apartados b) y d) de la condición general 5ª:

«b) Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca que en esta escritura se constituye así como los de las actas, solicitudes y asientos correspondientes a las entregas del capital prestado».

«d) Gastos de tramitación de esta escritura en el Registro de la Propiedad y en la oficina Liquidadora del Impuesto, así como una copia de la misma, liquidada e inscrita en el Registro de la Propiedad para la Caja, que se expide sin finalidad ejecutiva, y los de una copia que la Caja tuviera, en su caso, necesidad de solicitar con eficacia ejecutiva».

En el desarrollo del motivo, se sostiene que lo dispuesto en el artículo 89.2 TRLGCU (LA LEY 11922/2007) no guarda relación alguna con lo previsto en los apartados que se cuestionan de la cláusula, puesto que el devengo de aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, así como los gastos de tramitación de la escritura en el Registro de la Propiedad y en la oficina liquidadora del impuesto, no se debe a un error administrativo o de gestión, sino a la efectiva prestación de unos servicios al beneficiario de la operación de concesión del préstamo con garantía hipotecaria.

Además, se dice que estos pactos tampoco serían abusivos por no prever una distribución equitativa de estos gastos y que la interpretación adecuada de la normativa de aranceles de notarios y registradores obliga a concluir que estos aranceles no se imponen al prestamista sino al prestatario, al ser el adquirente del bien o derecho.

Decisión de la Sala:

1.- Sobre la atribución de los gastos notariales y registrales al prestatario consumidor nos hemos pronunciado en las sentencias del pleno de esta Sala 44/2019 (LA LEY 253/2019), 46/2019 (LA LEY 254/2019), 47/2019 (LA LEY 257/2019), 48/2019 (LA LEY 255/2019) y 49/2019 (LA LEY 256/2019), todas de 23 de enero. A las que nos remitimos, para evitar inútiles reiteraciones.

En la medida en que la sentencia recurrida se ajusta a la jurisprudencia contenida en dichas resoluciones, ha de ser confirmada.

2.- La mención al art. 82.2 TRLGCU (LA LEY 11922/2007) no es ociosa, porque la modificación de las escritura de préstamo, con sus consiguientes gastos, puede deberse a errores que no son imputables al consumidor, por lo que su atribución indiscriminada al prestatario no tiene amparo normativo.

3.- En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, este motivo de casación también debe perecer.

SEXTO.- Quinto y sexto motivos de casación. Vencimiento anticipado. Planteamiento. Resolución conjunta

1.- El quinto motivo denuncia la infracción de los arts. 1124 (LA LEY 1/1889), 1157 (LA LEY 1/1889) y 1169 CC (LA LEY 1/1889), en relación con la doctrina contenida en las SSTS de 16 de diciembre de 2009 (LA LEY 273170/2009), 12 de diciembre de 2008 (LA LEY 193661/2008) y 4 de junio de 2008 (LA LEY 61759/2008). En su desarrollo, se sostiene, resumidamente, que la interpretación adecuada de la cláusula es que se limita a prever la facultad de anticipar el vencimiento ante el impago de cualquier cuota, que puede ser considerado incumplimiento de una obligación esencial.

En el motivo sexto, que se plantea con carácter subsidiario, para el caso de que se considerara que la cláusula de vencimiento anticipado es nula, se denuncia la infracción del principio de conservación de los contratos, según la doctrina de las SSTS de 15 de enero de 2013, 1 de julio de 2010, 20 de marzo de 2013 y 22 de diciembre de 2008. En su desarrollo, se argumenta que la sentencia ha vulnerado este principio, al extender la nulidad declarada a la totalidad de la cláusula, sin limitarse al inciso sobre el que recaería el reproche de abusividad.

«6ª bis. Resolución anticipada por la entidad de crédito:

Además de lo dispuesto en el párrafo segundo de la cláusula 1ª bis, la Caja, sin necesidad de requerimiento previo, podrá dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda, tanto de las cantidades vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses, demoras, gastos y costas, en los siguientes casos:

a) Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la propiedad, según lo dispuesto en el artículo 693 de la Ley 1/2000 (LA LEY 58/2000).

f) Por incumplimiento de cualquiera de las cláusulas del contrato».

3.- Por la evidente conexidad argumental entre ambos motivos, se resolverán conjuntamente, tomando como base de partida lo establecido por las sentencias de esta sala 705/2015, de 23 de diciembre (LA LEY 204975/2015), y 79/2016, de 18 de febrero, (LA LEY 8157/2016) en relación con la STJUE de 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/17 (LA LEY 18890/2019) y C-179/17) y los AATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16 (LA LEY 91364/2019), C-167/16 (LA LEY 91363/2019) y C-486/16 (LA LEY 91362/2019)).

SÉPTIMO.- Doctrina jurisprudencial sobre el vencimiento anticipado

1.- Decíamos en las dos sentencias antes indicadas que, en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1129 CC (LA LEY 1/1889) prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el art. 693.2 LEC (LA LEY 58/2000), siempre y cuando se haya pactado expresamente.

Con anterioridad a tales sentencias, la sala no había negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC (LA LEY 1/1889) (sentencias 506/2008, de 4 de junio; (LA LEY 61759/2008) o 792/2009, de 16 de diciembre (LA LEY 273170/2009)).

En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 (LA LEY 11269/2013) (Aziz), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que:

«En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

Lo que fue confirmado por el posterior Auto del TJUE de 8 de julio de 2015 (asunto C-90/14 (LA LEY 123769/2015)), que mediante la invocación del art. 4.1 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) (el juicio de abusividad debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración), reiteró la doctrina de la sentencia Aziz.

En suma, para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

2.- En todo caso, ha de tenerse presente que la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. Cuando el examen se plantee en relación con la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC (LA LEY 58/2000), que en la redacción vigente a la fecha en que se dictó la sentencia recurrida decía:

«Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo».

Precepto que ha de ser interpretado conforme a lo dispuesto por el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 (LA LEY 86873/2015)), que declara:

«[l]a Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» —en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993)— de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión».

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (LA LEY 58/2000) (en su redacción anterior a la ley 5/2019 (LA LEY 3741/2019)), los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 (LA LEY 11269/2013)).

OCTAVO.- Asunción de la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 (LA LEY 18890/2019) y los AATJUE de 3 de julio de 2019 (LA LEY 91364/2019)

i. La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido.

ii. La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, sobre cuyo ajuste a la Directiva fue directamente interpelado el TJUE, no es contraria a los arts. 6 (LA LEY 4573/1993) y 7 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En particular, el fallo de la mencionada STJUE indica que los arts. 6 y 7 de la Directiva:

iii. Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir.

iv. Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo y se remite expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Pereničová y Perenič, C-453/10, (LA LEY 18968/2012) que dice:

«Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, procede señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato».

v. Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir.

Estas premisas son básicamente reproducidas por los AATJUE de 3 de julio de 2019 recaídos en los asuntos C-92/16 (LA LEY 91364/2019) y C-167/16 (LA LEY 91363/2019). Si bien, el ATJUE de 3 de julio recaído en el asunto C-486/16 (LA LEY 91362/2019), introduce algunas consideraciones adicionales, fundamentalmente las dos siguientes:

a. Es posible que, si se cumplen los requisitos del art. 693.2 LEC (LA LEY 58/2000) (tras su reforma por la Ley 1/2013), se pueda despachar ejecución hipotecaria, aunque en el contrato hubiera una cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva por resolución judicial firme, ya que «las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado».

b. No existe ningún elemento que permita dudar de la conformidad de la normativa nacional con el principio de efectividad.

2.- En las SSTJUE de 7 de agosto de 2018, Banco Santander y Escobedo Cortés (C-96/16 (LA LEY 101899/2018) y C-94/17) -apartado 68-, y 14 de marzo de 2019, Dunai, (C-118/17) (LA LEY 13955/2019) -apartado 63-, el Tribunal de Justicia recuerda que no puede excluirse que los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro estén facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del Derecho y en aras de la seguridad jurídica, dentro del respeto de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), para elaborar determinados criterios que sirvan de guía a los tribunales inferiores a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales. Eso es lo que haremos a continuación, una vez conocidas todas las resoluciones del TJUE sobre las cuestiones prejudiciales planteadas en relación con el vencimiento anticipado.

3.- La STJUE de 15 de marzo de 2012, Pereničová (LA LEY 18968/2012), a la que, como hemos visto se remiten expresamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 (LA LEY 18890/2019) y los tres (LA LEY 91362/2019) AATJUE (LA LEY 91364/2019) de 3 de julio siguiente (LA LEY 91363/2019), hacía suyas expresamente las conclusiones de la Abogada General en dicho asunto, cuyos apartados 67 y 68 decían:

«67. [...] Junto a una mejor protección del consumidor, el legislador perseguía, según el séptimo considerando, estimular la actividad comercial en el ámbito de aplicación de la Directiva [...]. No obstante, una actividad comercial solo podrá desarrollarse allí donde se garantice la seguridad jurídica de los agentes económicos. Esta incluye la protección de la confianza de los agentes económicos en la continuidad de las relaciones contractuales. Una normativa según la cual la eficacia de un contrato en su conjunto dependa únicamente del interés de una parte contractual puede no solo no fomentar esa confianza, sino que podría incluso quebrantarla a largo plazo. De la misma manera que, de tal modo, podría reducirse la disposición de los profesionales a llegar a acuerdos con los consumidores, la finalidad del establecimiento del mercado interior podría eventualmente fracasar. El artículo 6 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) también tiene en cuenta esta finalidad al limitarse a procurar el equilibrio en las relaciones contractuales».

«68. «[..] la actitud subjetiva del consumidor hacia el, por lo demás, contrato residual que no haya de calificarse de abusivo no puede considerarse un criterio decisivo que decida sobre su ulterior destino. A mi juicio serían, en cambio, decisivos otros factores como por ejemplo la posibilidad material objetivamente apreciable de la aplicación subsiguiente del contrato. Lo último podría eventualmente negarse cuando, como consecuencia de la nulidad de una o de varias cláusulas, hubiera desaparecido el fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes. Excepcionalmente podría por ejemplo considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas. El examen de si estos requisitos se cumplen en el caso concreto corresponde al juez nacional que deba aplicar la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) o su normativa de transposición».

4.- Resulta también de interés la jurisprudencia establecida por el TJCE desde la sentencia de 1 de abril de 2004 (C-237/02), Freiburger Kommunalbauten, en la que el Tribunal, al partir del art. 4.1 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), conforme al cual el carácter abusivo de una determinada cláusula contractual «debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración», señaló específicamente la necesidad de considerar la cláusula contractual controvertida en el contexto general del Derecho nacional pertinente y, en especial, que «deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional» (doctrina reproducida, entre otras, en las SSTJUE de 14 de marzo de 2013, Aziz (LA LEY 11269/2013); y 26 de enero de 2017, Banco Primus) (LA LEY 349/2017).

5.- Hemos declarado (sentencias del pleno de la sala 46/2019 (LA LEY 254/2019), 47/2019 (LA LEY 257/2019), 48/2019 (LA LEY 255/2019) y 49/2019, (LA LEY 256/2019) todas de 23 de enero) que, en el Derecho español, aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Puesto que como estableció la sentencia 1331/2007, de 10 de diciembre (LA LEY 202397/2007), «el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta».

El TJUE también ha considerado el contrato de préstamo hipotecario como un solo contrato con dos facetas -préstamo y garantía- [apartados 59 y 60 de la STJUE de 26 de marzo de 2019 (LA LEY 18890/2019) y los dos apartados 49 y 50 -idénticos- de los AATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16 (LA LEY 91364/2019), C-167/16 (LA LEY 91363/2019))]. Y así se concibe, igualmente, en el art. 3.1 a) de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 (LA LEY 2640/2014), sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

En la sentencia 606/1997, de 3 de julio (LA LEY 7790/1997), establecimos que:

«En el negocio jurídico de constitución de hipoteca, la causa es la creación de un derecho real con la función de garantía de una obligación; a su vez, tal derecho real de hipoteca, ya constituido, es un derecho de carácter accesorio que sólo subsiste si hay obligación garantizada».

La causa típica del contrato de hipoteca consiste esencialmente en el aseguramiento de una obligación, y no en la misma relación obligatoria asegurada, pese a que el principio de accesoriedad del gravamen conlleve que la existencia y licitud del crédito sean presupuestos indispensables para la propia validez del contrato de garantía. Es por esta razón que el art. 12 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) establece que en la inscripción del derecho real de hipoteca se identificarán las obligaciones garantizadas. Se trata de causas interdependientes, en cuanto que la suerte de la garantía dependerá de las vicisitudes de la obligación garantizada, pero no a la inversa.

Ya en la exposición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 (LA LEY 1/1861) se decía que «el valor de la finca hipotecada es la causa por [la] que entra en la obligación el que presta con hipoteca, ya que más bien que a la persona, puede decirse que presta a la cosa». Es decir, se resaltaba la idea de que la hipoteca sirve fundamentalmente para conseguir la seguridad en el pago de lo prestado, y que es precisamente el valor de cambio de la finca hipotecada lo que mueve (es la causa) al prestamista a conceder el préstamo, puesto que al garantizarse éste con la hipoteca, lo relevante es el valor de la cosa dada en garantía más que la solvencia del deudor. Y lo confirmó la exposición de motivos de la Ley de 30 de diciembre de 1944, que autorizó la publicación de una nueva redacción de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946), al descartar la regulación de las hipotecas «desvinculadas de toda relación causal».

8.- Bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Pereničová (LA LEY 18968/2012), del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004 (LA LEY 80404/2004), 14 de marzo de 2013 (LA LEY 11269/2013) y 26 de enero de 2017 (LA LEY 349/2017), el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco).

9.- Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Pereničová (LA LEY 18968/2012), en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.

En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre (LA LEY 204975/2015), y 79/2016, de 18 de febrero (LA LEY 8157/2016)- y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC (LA LEY 1/1889) -sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio (LA LEY 80377/2018), con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (LA LEY 58/2000) (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre (LA LEY 204975/2015), y 79/2016, de18 de febrero (LA LEY 8157/2016).

10.- Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 (LA LEY 18890/2019) y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 (LA LEY 91362/2019), con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C-415/11 (LA LEY 11269/2013) (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (LA LEY 58/2000) (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LA LEY 3741/2019) (LCCI (LA LEY 3741/2019)), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (LA LEY 115888/2018) (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019 (LA LEY 18890/2019), aunque con referencia a la normativa anterior:

«62. Pues bien, tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC (LA LEY 58/2000) posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto».

Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16 (LA LEY 91362/2019)), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales (ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 (LA LEY 91362/2019)). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC (LA LEY 58/2000), puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario (LA LEY 3741/2019), pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC (LA LEY 58/2000) en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera (LA LEY 3741/2019) 4ª de la Ley 5/2019 (LA LEY 3741/2019). Y ello, porque:

• El art. 693.2 LEC (LA LEY 58/2000), en su redacción anterior a la Ley 5/2019 (LA LEY 3741/2019), era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI (LA LEY 3741/2019), al que ahora se remite, es imperativa.

• La disposición transitoria primera (LA LEY 3741/2019) 4ª LCCI (LA LEY 3741/2019), fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior (LA LEY 1/1881) a la reforma.

NOVENO.- Aplicación al caso enjuiciado de la expuesta jurisprudencia sobre el vencimiento anticipado

1.- Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual -art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio (LA LEY 11653/2015)). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley.

DÉCIMO.- Motivo séptimo de casación. Aseguramiento de la finca hipotecada con una compañía aceptada por la entidad prestamista

Planteamiento:

1.- En este motivo de casación se denuncia que la sentencia infringe el principio de conservación de los contratos, según la doctrina de las SSTS de 15 de enero de 2013 (LA LEY 18194/2013), 1 de julio de 2010, (LA LEY 199007/2010) 20 de marzo de 2013 (LA LEY 148672/2013) y 22 de diciembre de 2008, en relación con la determinación de los efectos de la nulidad de la cláusula de aseguramiento de la finca hipotecada.

2.- La letra e) de la cláusula 9ª establece que la parte prestataria queda obligada a tener asegurada la finca hipotecada contra todos los riesgos que pudieran afectarle, con designación de beneficiario a favor de la entidad prestamista, que se reserva el derecho de aceptar la compañía aseguradora, que podrá rechazar por causas justificadas, y la póliza de seguro concertada.

En el motivo se alega, resumidamente, que la sentencia ha declarado la abusividad de toda la cláusula, cuando el reproche se ha centrado en el derecho del prestamista a aceptar a la compañía aseguradora.

Decisión de la Sala:

1.- Según dijimos en la antes citada sentencia 705/2015, de 23 de diciembre (LA LEY 204975/2015), una previsión contractual relativa a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no resulta desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una previsión legal (art. 8 de la Ley del Mercado Hipotecario), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU (LA LEY 11922/2007), sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo.

2.- No obstante, lo que no resulta protegido por tales preceptos es que la entidad prestamista tenga que dar su visto bueno a la compañía aseguradora elegida por el prestatario. Éste cumple con contratar el seguro, con las coberturas necesarias y pagar la prima (art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980)), pero no puede ser obligado a hacerlo con un asegurador diferente al que escoja en función de la oferta que le parezca más favorable. Dicha imposición ha de ser considerada abusiva, conforme al art. 82.4 TRLGCU (LA LEY 11922/2007), al vincular el contrato a la voluntad del empresario y limitar los derechos del consumidor y usuario.

Esto es lo que resuelve la sentencia recurrida, en el fundamento jurídico octavo, y si bien no quedó claro en el fallo que lo que se anulaba era el inciso relativo a la aceptación por la prestamista de la aseguradora propuesta por el prestatario, y no la obligatoriedad de contratar el seguro de daños, que quedaba subsistente, lo precisó en el posterior auto de aclaración de 26 de mayo de 2014, por lo que este motivo de casación deviene innecesario, y como tal, debe ser desestimado.

UNDÉCIMO.- Costas y depósitos

1.- De conformidad con lo previsto en art. 398.1 LEC (LA LEY 58/2000), al haberse desestimado los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, deben imponerse a la recurrente las costas por ellos causadas.

2.- Procede acordar igualmente la pérdida de los depósitos constituido para dichos recursos, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8 LOPJ (LA LEY 1694/1985).