PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social frente a sentencia del juzgado de lo social nº 10 de Madrid por la que se estimó la demanda de la actora, declarándose su derecho al percibo de la prestación de maternidad del régimen general de la Seguridad Social con una base reguladora diaria de 87,56 euros.
La sentencia recurrida declara probado que la actora, trabajadora por cuenta de la empresa DIRECCION000. desde 7 noviembre 2006, dio a luz a su primer hijo el NUM001 2014, pasando a situación de baja por maternidad, a cuyo término pasó a situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijo menor desde 6 mayo 2015.
Hallándose en dicha situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijo menor la actora cursó su alta en el régimen especial de trabajadores autónomos el 29 febrero 2016.
Dicha alta estuvo motivada por desempeño de actividad por cuenta propia que le permitía conciliar la vida familiar y laboral.
El 8 junio 2016
la actora dio a luz a otro hijo. A raíz de ello el día 23 siguiente
solicitó la prestación por maternidad, tanto del régimen general como del régimen especial de trabajadores autónomos.
Por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se reconoció a la actora la prestación por maternidad en el régimen especial de trabajadores autónomos.
En cambio,
en relación con su solicitud relativa al régimen general el Instituto Nacional de la Seguridad Social le denegó la prestación por maternidad de dicho régimen "por no encontrarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la fecha del hecho causante de la prestación".
En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida señala que la cuestión ha sido abordada por el Tribunal Supremo en sentencia de 10 febrero 2015, recaída en recurso de casación para la unificación de doctrina, siendo que, con arreglo a dicha jurisprudencia, el período de excedencia voluntaria por cuidado de hijo contemplado en el artículo 46-3 del Estatuto de los Trabajadores tiene la consideración de periodo de cotización efectiva a efectos de las prestaciones de Seguridad Social, incluida la prestación por maternidad.
Señala asimismo la sentencia recurrida que en el presente caso sucede que, hallándose la actora en situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijo, pasó a realizar otra actividad laboral compatible con dicho cuidado. Y la mencionada sentencia del Tribunal Supremo considera que, al resultar el nuevo trabajo compatible con el cuidado del menor, ello no es motivo suficiente para excluir a la demandante de la consideración como periodo de cotización efectiva del tiempo de excedencia voluntaria por cuidado de hijo, incluso en lo referente a la prestación por maternidad.
SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que del Hecho Probado Segundo de la sentencia recurrida se suprima la frase de "que le permitía conciliar la vida familiar y laboral", haciendo constar que la actora se encontraba en situación de excedencia por cuidado de hijo en su trabajo de Ingeniero técnico en una empresa relacionada con los servicios de información e informática, siendo que su alta en el régimen especial de trabajadores autónomos se produjo para actividades de programación e informática fuera de un local determinado.
Tal revisión pretende basarse en documentos obrantes a folios 49, 52, 43 y 43-vuelto de las actuaciones.
Lo que obra a folio 49 es documentación relativa al alta de la actora en el régimen general, apareciendo que su actividad consistía en la propia de Ingenieros técnicos- Ayudantes.
Lo que obra a folio 52 es documentación relativa al alta de la actora en el régimen especial de trabajadores autónomos, indicándose que es para actividades de programación.
Lo que obra a folio 43 es la declaración de la actora relativa a los aspectos tributarios de su actividad autónoma, en la que se señala que la actividad desarrollada consiste en "grabadores y otros profesionales (de) informática".
De lo anterior se desprende que la actividad autónoma emprendida por la actora se proyectaba sobre el ámbito de los servicios de informática, tratándose por tanto de actividad enmarcada en el mismo sector de servicios informáticos en que había venido trabajando por cuenta ajena con anterioridad.
Sin embargo, ello no permite afirmar que la actividad autónoma no le permitiese el cuidado de su hijo, toda vez que, a diferencia de la actividad laboral por cuenta ajena (en que normalmente hay que cumplir una jornada y un horario laboral establecidos por la empleadora), en la actividad autónoma es la propia trabajadora quien organiza su jornada y su horario laborales así como la forma concreta de ejecución del trabajo, pudiendo por tanto adaptar o adecuar la realización de su actividad laboral autónoma a las necesidades del cuidado de su hijo.
Por consiguiente, y
pese a ser ciertas las manifestaciones realizadas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en el motivo, sin embargo no cabe acoger la conclusión que se pretende en orden a afirmar que la actividad autónoma de la demandante no le permitía conciliar la vida laboral y familiar.
En consecuencia, se desestima el motivo.
TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 165-1, 178 y 237 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 3 (LA LEY 4448/2009) y 4 del real decreto 295/2009 (LA LEY 4448/2009).
Básicamente se señala que la previsión relativa a que se considere como periodo de cotización efectiva el tiempo de excedencia voluntaria por cuidado de hijo menor carece de sentido cuando durante dicho periodo de excedencia voluntaria para el cuidado de hijo menor se realiza actividad laboral determinante de la inclusión en alguno de los regímenes del sistema de Seguridad Social
Se considera que tal previsión tiene sentido cuando no están realizándose materialmente cotizaciones, pero si la trabajadora está realizando actividad laboral generadora de cotizaciones, entonces tal previsión carecería de sentido. Asimismo se indica que a la parte actora correspondería acreditar que la actividad laboral desarrollada durante su situación de excedencia voluntaria era compatible con la finalidad de dicha excedencia, por tratarse de un trabajo marginal. Se señala asimismo que el Instituto Nacional de la Seguridad Social concedió la prestación de maternidad en la cuantía correspondiente a lo cotizado en el régimen especial de trabajadores autónomos, entendiendo que en esa situación no cabe considerar como cotizado en el régimen general un periodo que ya está cotizado pero en otro régimen distinto y por trabajos iguales a los realizados en el régimen general.
La sentencia del Tribunal Supremo mencionada en la resolución recurrida, de 10 febrero 2015 (Recurso 25/2014 (LA LEY 13911/2015)) contempla un supuesto en que una trabajadora pasó a excedencia voluntaria por cuidado de hijo menor en el régimen general en julio de 2010, siendo que en septiembre de 2010 causó alta para otra actividad en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Tras tener otro hijo en dicha situación, solicitó las prestaciones de maternidad, tanto en el Régimen General de la Seguridad Social como en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. El Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoció la prestación de maternidad en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Sin embargo, le denegó la prestación en el régimen general.
Señala dicha sentencia que "al propio tiempo que se encontraba en situación de excedencia por cuidado de hijo, la actora desarrolló un trabajo compatible con dicho cuidado, compatibilidad apreciada como hecho probado en la sentencia de instancia...
Y es de ese hecho -el desarrollo de una actividad profesional mientras dura la excedencia en el otro trabajo- del que la sentencia recurrida deduce que dicha excedencia por cuidado de hijos ha decaído y, por ende, ya no existe la situación asimilada al alta y la prestación está bien denegada.
Para llegar a dicha conclusión la sentencia recurrida argumenta que la excedencia en el primer trabajo continúa existiendo pero que ha cambiado de naturaleza, transformándose de una excedencia forzosa en otra voluntaria, con las consecuencias jurídicas pertinentes: que ya no se reconocen tres años como período de cotización efectiva y, por tanto, como situación asimilada al alta.
Y habría que añadir algo más: que, según esa argumentación, la trabajadora perdería el derecho a reserva de su puesto de trabajo que quedaría degradado a un mero derecho de reingreso preferente en la empresa si hay vacante: art. 46.3 versus 46.5 del ET .
Pero, para poder llegar a tan extremas consecuencias, la argumentación de la recurrida debería contar con algún respaldo legal -o, al menos, jurisprudencial- del que carece.
Según afirma la recurrida, el "privilegio" -así lo denomina- de considerar como cotización efectiva y situación asimilada al alta los períodos de excedencia por cuidado de hijos se anuda por la Ley a la "dedicación exclusiva al cuidado de hijos o familiares".
Pero no hay tal referencia a la "exclusividad" en el art. 180 de la LGSS y esta Sala entiende, de acuerdo con la sentencia de contraste y con el Informe del Ministerio Fiscal, que, en la medida en que el nuevo trabajo resulta compatible con el cuidado del menor, no se le deben anudar a la legítima aspiración de la madre trabajadora de obtener algunos ingresos -que ha dejado de obtener precisamente por la excedencia para el cuidado de hijos- unas consecuencias tan negativas como las que antes hemos referido.
Es cierto que la sentencia recurrida afirma que su criterio "admitirá excepciones en el caso de desempeño ocasional de trabajos de poca duración o a tiempo parcial con escasa dedicación horaria, pero en tal caso la carga de la prueba de que tal trabajo o dedicación tiene esa naturaleza marginal corresponde al trabajador que lo alegue". Pues bien, esta Sala Cuarta del TS rechaza esas referencias a lo "ocasional" o a lo "marginal" por considerarlo -de acuerdo también con el Informe del Ministerio Fiscal- "un criterio que se antoja rígido y estricto". En realidad, el único criterio válido es el que aplica la sentencia de contraste, a saber, el de la compatibilidad con el adecuado cuidado del menor, compatibilidad que sí ha sido alegada y probada, como ya hemos repetido".
El art. 237 de la Ley General de la Seguridad Social dispone que " Los períodos de hasta tres años de excedencia que los trabajadores, de acuerdo con el artículo 46.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , disfruten en razón del cuidado de cada hijo o menor en régimen de acogimiento permanente o de guarda con fines de adopción, tendrán la consideración de periodo de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad".
La finalidad de dicha previsión legal es evitar que la excedencia por cuidado de hijo menor irrogue un perjuicio a la madre trabajadora impidiéndole o dificultándole causar derecho a ulteriores prestaciones de S.S. Es notable que incluso se prevé en el mismo artículo que, en supuestos de reducción de jornada (no ya excedencia) por cuidado de hijo menor, " las cotizaciones realizadas durante los dos primeros años... se computarán incrementadas hasta el 100 por cien de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones señaladas en el apartado".
Por tanto, ésta es la finalidad del precepto: impedir que la situación de excedencia (o de reducción de jornada) por cuidado de hijo menor irrogue un perjuicio a la madre trabajadora en orden a la ulterior causación de otras prestaciones de Seguridad Social.
Los artículos 3 (LA LEY 4448/2009) y 4 del real decreto 295/2009 de 6 de marzo (LA LEY 4448/2009) (por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural) contemplan también que " serán beneficiarios del subsidio por maternidad los trabajadores, por cuenta ajena o por cuenta propia, cualquiera que sea su sexo, incluidos en el ámbito de aplicación de este capítulo, que disfruten de los descansos o permisos referidos en el artículo 2 (excedencia por cuidado de hijo o de familiar impedido), siempre que reúnan la condición general de estar afiliados y en alta o en situación asimilada en algún régimen del sistema de la Seguridad Social y acrediten los periodos mínimos de cotización exigibles en cada caso".
Se refieren también estos preceptos reglamentarios a las situaciones de pluriempleo o pluriactividad, indicando que " el beneficiario disfrutará de los descansos y prestaciones por maternidad en cada uno de los empleos de forma independiente e ininterrumpida, de acuerdo con la normativa aplicable en cada caso. En el cálculo de las prestaciones se tendrán en cuenta las bases de cotización correspondientes a cada una de las empresas o actividades, siendo de aplicación a la base reguladora del correspondiente régimen el tope máximo establecido a efectos de cotización. Cuando, en supuestos de pluriactividad, los trabajadores acrediten las condiciones para acceder a la prestación solamente en uno de los regímenes, se reconocerá un único subsidio computando exclusivamente las cotizaciones satisfechas a dicho régimen. Si en ninguno de los regímenes se reúnen los requisitos para acceder al derecho, se totalizarán las cotizaciones efectuadas en todos ellos siempre que no se superpongan y se causará el subsidio en el régimen en el que se acrediten más días de cotización. Si finalmente, aun totalizando las cotizaciones, no se alcanza el derecho, se reconocerá, en caso de parto, el subsidio de naturaleza no contributiva a que se refiere la sección segunda de este capítulo".
En el presente caso entendemos que
no resulta aplicable la previsión sobre pluriactividad, pues no es propiamente que la demandante estuviese simultaneando una prestación de servicios por cuenta ajena con una prestación de servicios por cuenta propia, toda vez que en relación con la prestación por cuenta ajena se encontraba en situación de excedencia.
Pero por otro lado n
o puede desconocerse nunca el designio legislativo encaminado a evitar que la situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijo menor irrogue un perjuicio a la mujer trabajadora en orden a ulteriores prestaciones de Seguridad Social.
Sobre estas bases, entendemos que existirían argumentos a favor de considerar que la solución más adecuada habría sido reconocer a la actora la prestación por maternidad en el régimen en que más favorable le hubiera sido tal reconocimiento, o haberle concedido la facultad de optar entre la prestación por maternidad del régimen general y la prestación por maternidad del RETA, para que así la trabajadora hubiera podido elegir la prestación más beneficiosa.
Esta posibilidad de opción evitaría la disfunción que en principio entraña la percepción conjunta de dos prestaciones por maternidad en dos regímenes de la S.S. distintos que puede provocar que la cuantía sumada de ambas prestaciones por maternidad exceda de los emolumentos que percibía previamente durante el desempeño de actividad laboral.
Sin embargo, ésta no ha sido en ningún momento la forma de actuar del Instituto Nacional de la Seguridad Social, pues sin mayor consideración ha reconocido a la actora la prestación por maternidad únicamente en el régimen especial de trabajadores autónomos, rechazando de plano toda posibilidad de reconocimiento de dicha prestación en el régimen general de la S.S.
La Sala no tiene elementos (porque no constan en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida) para saber si la prestación por maternidad del RETA reconocida a la actora por el Instituto Nacional de la Seguridad Social es más beneficiosa o menos que la que le correspondería en el régimen general. Pero es que además ocurre que
la posibilidad de opción entre las dos prestaciones es algo que en ningún momento ha sido contemplado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ni tampoco ha sido planteada tal posibilidad en el presente procedimiento -ni ante el juzgado ni en vía de recurso-, por lo que constituye una cuestión no traída a las actuaciones ni debatida por las partes; con lo cual, el examen y estudio de esta posibilidad por la Sala resultaría incongruente respecto de las posiciones jurídicas de las partes, y supondría abordar una cuestión "ex novo" que en ningún momento ha sido suscitada dentro del presente procedimiento.
Así las cosas, lo que resulta claro es que la actuación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, al denegar sin más a la actora la prestación por maternidad en el régimen general, no resulta admisible, pues se opone a las previsiones legales y a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, de la que es exponente la ya citada sentencia unificadora de 10 febrero 2015 (Recurso 25/2014 (LA LEY 13911/2015)), por lo que en estas condiciones la única solución posible consiste en desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia recurrida que reconoció a la actora el
derecho a percibir la prestación por maternidad del régimen general de la Seguridad Social.