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A TS 12/9/2018

Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Auto de 12 Sep. 2018, Rec. 398/2018

Ponente: Moralo Gallego, Sebastián.

Nº de Recurso: 398/2018

Jurisdicción: SOCIAL

LA LEY 133510/2018

ECLI: ES:TS:2018:9932A

Cabecera

DESPIDO. Despido disciplinario. Causas. Ofensas verbales o físicas. RECURSO DE CASACIÓN. Materia laboral. Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina. Resolución. Inadmisión.

Texto

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 12/09/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 398/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego

Procedencia: T.S.J. CANARIAS SALA SOCIAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: MHG/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 398/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Fernando Salinas Molina

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 12 de septiembre de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Arrecife se dictó sentencia en fecha 12 de diciembre de 2016 , en el procedimiento n.º 1325/2015 seguido a instancia de D. Celestino contra CH Gestión SL (Suit Hotel Atlantis Fuerteventura Resort), Plazapain SA, Goiana SA y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante y la codemandada CH Gestión SL (Suit Hotel Atlantis Fuerteventura Resort), siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 28 de agosto de 2017 , que estimaba en parte el recurso interpuesto por la codemandada, desestimaba el interpuesto por la demandante y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

TERCERO.- Por escrito de fecha 8 de enero de 2018 se formalizó por el letrado D. Jesús María Martínez Santana en nombre y representación de D. Celestino , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.- Esta sala, por providencia de 26 de abril de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012 (LA LEY 134157/2013) ), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012 (LA LEY 134162/2013) ), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012 (LA LEY 134160/2013) ), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012 (LA LEY 150834/2013) ), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012 (LA LEY 162986/2013) ), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013 (LA LEY 227221/2013) ), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013 (LA LEY 85120/2014) ), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013 (LA LEY 96695/2014) ), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012 (LA LEY 204423/2014) ) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014 (LA LEY 6770/2015) ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012 (LA LEY 64968/2013) ), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012 (LA LEY 83646/2013) ), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012 (LA LEY 101752/2013) ), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012 (LA LEY 144976/2013) ), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012 (LA LEY 153150/2013) ), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012 (LA LEY 174752/2013) ), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013 (LA LEY 80756/2014) ) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013 (LA LEY 107503/2014) ).

La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 28 de agosto de 2017 (Rec. 795/2017 )- recae en un proceso de despido disciplinario de un trabajador que se enzarza en un apela con un compañero de trabajo.

Consta que el día 17 de diciembre de 2015 y tras la cena de Navidad del personal de la empresa el actor, que viene prestando servicios para CH Gestión SL como jefe de servicio técnico desde 2 de mayo de 1997, se enzarzó en una pelea con el subdirector del Suite Hotel Atlantis Fuerteventura Resorts. Todo comenzó en el local al que se trasladaron tras la cena las plantillas de dos hoteles. El subdirector se dirigió primero al actor llamándole "frigorista de mierda", sonriendo despectivamente y manifestando que le quedaba poco tiempo en la empresa. Tras lo cual el actor, tras una discusión en el pub donde se encontraban tras la cena y una vez que el servicio de vigilancia desalojó del local citado tanto al actor como al compañero agredido, el actor amenazó, agredió al subdirector del hotel. Por tales hechos, sucintamente expuestos, el actor es despedido por carta de 21 de diciembre de 2015 y con la misma fecha de efectos.

Consta que por sentencia penal firme se condenó al subdirector del hotel por un delito de maltrato de obra al hijo del actor y éste fue condenado como autor de delito leve de lesiones al actor.

La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido, pero la de suplicación considera que el grave incumplimiento del actor no surgió a raíz de una provocación por el agredido, sino más tarde y fuera del pub en el que ambos se encontraban; momento en el que el actor le propinó al subdirector del hotel un puñetazo en la cara a consecuencia del cual éste cayó al suelo. Y del relato fáctico se desprende que dicha conducta no se justifica por el hecho de que el subdirector hubiera golpeado previamente al hijo del actor, pues éste fue quien inició la disputa.

La sala de suplicación considera que la conducta enjuiciada reúne las notas de gravedad y culpabilidad carente de toda justificación, revistiendo la suficiente entidad para justificar el despido disciplinario. Por todo ello, con revocación de la sentencia de instancia, se declara el despido procedente.

Recurre en casación unificadora el actor instando la calificación de improcedente del despido por aplicación de la teoría gradualista. Invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) de 24 de septiembre de 2015 (R. 2439/2014 )--aclarada por auto de 15 de octubre siguiente--, en la que se confirma la declarada improcedencia del despido. En ese caso el actor ha venido prestando servicios para la demandada desde el 1 de febrero de 1988 y categoría profesional de Jefe de Sección. El 12 de noviembre de 2013, cuando se encontraba en los vestuarios de la empresa al acabar la jornada laboral, un compañero empezó a hacer bromas sobre sus problemas de audición, ante lo que el actor le contestó refiriéndose a su alopecia y tinte capilar. Se tiraron agua a la cara, se empujaron, y enzarzaron en una pela, sin que el compañero presente los pudiera separar, recibiendo en el forcejeo un golpe en el costado, consiguiéndolo seguidamente.

Ambos trabajadores estaban arrepentidos al día siguiente, pero fueron despedidos. El encargado que los separó acudió a los servicios de Urgencias a los dos días de ocurridos los hechos, quejándose de dolor torácico y ansiedad, y al día siguiente a los servicios médicos de la Mutua, añadiendo que tenía dolor de cabeza, pero no se cursó su baja por incapacidad temporal. La sala de suplicación declara que consta la existencia de bromas en otros momentos, lo que justifica la alteración de ánimo sufrida por el actor, a lo que se anuda que se trata de un trabajador con más de 25 años de antigüedad sin sanción alguna, y que el altercado tampoco trascendió a los clientes del supermercado en el que prestaba servicios, quedando acreditado el inmediato arrepentimiento, lo que determina que los hechos no puedan ser sancionados como falta muy grave.

Una atenta lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recurso evidencia que las resoluciones sometidas a comparación versan sobre dos despidos disciplinarios basados en conductas semejantes. Pero, más allá de la reiteradamente afirmada dificultad de unificar criterios en relación con la valoración de este tipo conductas, concurren algunas diferencias fácticas entre ambos supuestos, que impiden la contradicción entre las sentencias comparadas, toda vez que la que realmente se cuestiona en el actual recurso es la incorrecta aplicación de los principios de proporcionalidad, gradualidad e individualización a la vista de las circunstancias concurrentes, que inspiran la regulación de la materia del despido disciplinario, con lo que en realidad se pretende que esta sala valore de nuevo los hechos, calificando la conducta del trabajador y el consiguiente despido de que fue objeto. Al margen de que no es esa la finalidad del presente recurso extraordinario, tampoco concurre el presupuesto de la contradicción que permitiría a esta sala pronunciarse sobre cuál es la doctrina correcta, ya que en cada caso se han enjuiciado hechos y circunstancias que no guardan la necesaria homogeneidad. Así, y en síntesis, consta en la sentencia referencial la existencia de bromas en otros momentos, lo que justifica la alteración de ánimo sufrida por el actor, a lo que se anuda que se trata de un trabajador con más de 25 años de antigüedad sin sanción alguna, y que el altercado tampoco trascendió a los clientes del supermercado en el que prestaba servicios, quedando acreditado el inmediato arrepentimiento. Y esta situación no es parangonable con la resuelve la sentencia recurrida, en la que no media una provocación previa, sino que las provocaciones fueron mutuas y la pelea se desarrolló fuera del pub del que habían sido expulsados agresor y agredido, derivando los hechos en una condena penal al actor por delito leve de lesiones, lo que configura un incumplimiento de alcance claramente distinto del enjuiciado por la sentencia que se pretende recurrir.

No resulta ocioso recordar que esta sala tiene reiteradamente declarado, en el recurso de casación unificadora no cabe la comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, y, por otro, que la calificación de conductas a efectos de su inclusión en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , o en la normativa disciplinaria convencional, no es materia propia de este extraordinario recurso ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables que normalmente no permiten la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( TS 30 de enero y 18 de mayo de 1992 , R. 1232/90 y 2271/91 ; 15 y 29 de enero de 1997 , R. 952/96 y 3461/95 ; 6 de julio de 2004, R.5346/03 (LA LEY 160681/2004) ; 9 de julio de 2004, R. 3496/02 (LA LEY 163072/2004) ; y 24 de mayo de 2005, R. 1728/04 (LA LEY 116945/2005) ).

SEGUNDO.- No habiendo presentado el recurrente alegaciones en el plazo establecido para ello y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Jesús María Martínez Santana, en nombre y representación de D. Celestino contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 28 de agosto de 2017, en el recurso de suplicación número 795/2017 , interpuesto por D. Celestino y CH Gestión SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Arrecife de fecha 12 de diciembre de 2016 , en el procedimiento n.º 1325/2015 seguido a instancia de D. Celestino contra CH Gestión SL (Suit Hotel Atlantis Fuerteventura Resort), Plazapain SA, Goiana SA y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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