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PRIMERO.- Los anteriores hechos han sido declarados probados como resultado de la libre y conjunta valoración de la prueba practicada, tanto de la documental aportada por las partes, como del interrogatorio de la gerente de la empresa Magdalena, y de los demandantes D. Claudio y Dña. Candelaria, y de la declaración testifical de D. Enrique y D. Gregorio.

Con el interrogatorio de Dña. Magdalena y la información ofrecida en la página web de la empresa se ha establecido el hecho décimo.

La empresa se opone a la demanda, alegando que el cargo de jefe de sector es de libre designación por lo que ni se ha vulnerado lo dispuesto en el convenio ni se han lesionado los derechos fundamentales indicados.

El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones, ha estimado vulnerado el derecho a la no discriminación por razón de género.

TERCERO.- Las trabajadoras, que en este tipo de empresas suelen ser un grupo minoritario, deben gozar de las mismas oportunidades que los trabajadores en el acceso a los distintos puestos de responsabilidad. Tal y como indicó la gerente Sra. Magdalena, en la empresa importantes cargos han sido ocupados por mujeres: la propia presidenta, ella misma como gerente y tantos otros, siendo que, no obstante, como afirmó, la feminización de la entidad está siendo un proceso lento. La parte actora censura la designación directa de siete trabajadores como jefes de sector, trabajadores que ya venían haciéndolo de forma temporal dos de ellos tras superar un proceso selectivo convocado para ocupar tales plazas de forma temporal, otros dos durante 13 años, dos durante 8 años y otro después de desempeñar funciones de jefe de servicio. Ahora bien, dicha designación no resulta contraria al convenio colectivo de aplicación pues efectivamente estamos ante puestos que implican mando y especial confianza -artículo 28 del convenio colectivo general del sector-. En este sentido, el nuevo convenio de empresa -y en razón del acuerdo alcanzado- ha dispuesto que aun siendo así, tales cargos habrán de proveerse en razón de promoción interna.

En torno a los derechos cuya lesión se invoca, recoge la STS, Sala Social, de 14/05/2014, rec. 2328/2013 (LA LEY 56729/2014) que:

"1. Tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han establecido una clara diferenciación entre el principio de igualdad y la prohibición de discriminaciones, como puede verse en la STC 62/2008 (LA LEY 61660/2008), y las que en ella se citan, y en las sentencias de esta Sala, entre otras, de 17-5-2000, 23-9-2003, 9-3-2005, 7-7-2005, 8-5-2006, 21-12-2007, 14-1-2008, 11-11-2008, 12-4-2011, 19-4-2011 y 18-7-2011.

Estas sentencias, como ha compendiado la de 12-4-2011, "distinguen en el artículo 14 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) dos prescripciones: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la STC 34/1984 (LA LEY 8651-JF/0000), la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, lo que no ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración Pública ( STC 161/1991 (LA LEY 1781-TC/1991) y 2/1998 (LA LEY 886/1998)). Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que, como la raza, el sexo, el nacimiento y las convicciones ideológicas o religiosas, han estado ligadas históricamente a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas u otras formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas u otras condiciones que también se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista".

"De ahí el distinto alcance de estos principios, porque mientras que el principio de igualdad -en la ley y en la aplicación de la ley- vincula a los poderes públicos y al convenio colectivo en la medida en que, en nuestro derecho, tiene una eficacia normativa que transciende el marco normal de una regulación privada, no sucede lo mismo con la tutela antidiscriminatoria, que por la especial intensidad de su protección se proyecta en el ámbito de las relaciones privadas. Esto es así, porque en estas relaciones la exigencia de igualdad debe armonizarse con otros principios o valores constitucionales y fundamentalmente el de la libertad ( arts. 1 (LA LEY 2500/1978) y 10 CE (LA LEY 2500/1978)) que se proyecta no sólo en el reconocimiento de la libertad de empresa ( art. 38 CE (LA LEY 2500/1978)) sino en general en la autonomía privada, que ha de verse como la proyección de la libertad en el ámbito de la ordenación de los intereses privados. Como señala la STC 34/1984 (LA LEY 8651-JF/0000), la exclusión de un principio absoluto de igualdad en el marco de las relaciones laborales entre sujetos privados "no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de autonomía de la voluntad, que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del Trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales". Por ello, concluye esta decisiva sentencia que "en la medida en que la diferencia salarial no posea un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad". Así lo ha venido declarando esta Sala no sólo en las sentencias citadas, sino en otras a las que enseguida aludiremos. La propia ordenación del sistema de fuentes laboral parte del reconocimiento de este papel de la autonomía de la voluntad, pues lo que impone el artículo 3 del ET es una articulación de las distintas regulaciones - normativas y contractuales- a partir del principio de norma mínima, de forma que el contrato de trabajo podrá siempre, salvo supuestos excepcionales de reglas de derecho necesario absoluto, mejorar las condiciones mínimas establecidas por la Ley y el convenio colectivo, sin someterse a una exigencia absoluta de trato igual, que establecería una extraordinaria rigidez en la contratación y un control exorbitante de la discrecionalidad de la gestión empresarial privada; control que sería además muy difícil de instrumentar en la práctica".

2. Por otra parte, también el Tribunal Constitucional ha estimado que la estadística es un medio revelador de la existencia de discriminación indirecta ( SSTC 128/1987 (LA LEY 855-TC/1987), de 14 de julio, y 253/2004 (LA LEY 138/2005) de 22 de diciembre) y, como recordábamos en la nuestra de 18-7-2011, la estadística puede constituir una decisiva fuente de indicios de discriminación indirecta, según estableció ya la precitada STC 253/2004 (LA LEY 138/2005), donde se dice:

"Como es lógico, en estos supuestos, cuando se denuncia una discriminación indirecta, no se exige aportar como término de comparación la existencia de un trato más beneficioso atribuido única y exclusivamente a los varones; basta, como han dicho tanto este Tribunal como el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que exista, en primer lugar, una norma o una interpretación o aplicación de la misma que produzca efectos desfavorables para un grupo formado mayoritariamente, aunque no necesariamente de forma exclusiva, por trabajadoras femeninas (trabajadores a tiempo parcial -STJCE de 27 de junio de 1990-, trabajadores con menos de dos años de permanencia en su puesto de trabajo - STJCE de 9 de febrero de 1999-, trabajadores con menos fuerza física -STC 149/1991 (LA LEY 58074-JF/0000), etc). En estos supuestos es evidente que cuando se concluye que, por ejemplo, un tratamiento concreto de los trabajadores a tiempo parcial discrimina a las mujeres, no se está diciendo que en esta misma situación laboral se trata mejor a los varones que a las mujeres. Y, en segundo lugar, se requiere que los poderes públicos no puedan probar que la norma que dispensa una diferencia de trato responde a una medida de política social, justificada por razones objetivas y ajena a toda discriminación por razón de sexo (por todas, SSTJCE de 14 de diciembre de 1995, asunto The Queen v. Secretary of State for Health; de 20 de marzo de 2003, asunto Jorgensen, y de 11 de septiembre de 2003, asunto Steinicke).

En suma, en estos supuestos, para que quepa considerar vulnerado el derecho y mandato antidiscriminatorio consagrado en el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) debe producirse un tratamiento distinto y perjudicial de un grupo social formado de forma claramente mayoritaria por mujeres, respecto de bienes relevantes y sin que exista justificación constitucional suficiente que pueda ser contemplada como posible límite al referido derecho.

Finalmente debe observarse que la incorporación de la discriminación indirecta como contenido proscrito por el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) repercute en la forma en la que el intérprete y aplicador del Derecho debe abordar el análisis de este tipo de discriminaciones, ya que implica que "cuando ante un órgano judicial se invoque una diferencia de trato... y tal invocación se realice precisamente por una persona perteneciente al colectivo tradicionalmente castigado por esa discriminación - en este caso las mujeres-, el órgano judicial no puede limitarse a valorar si la diferencia de trato tiene, en abstracto, una justificación objetiva y razonable, sino que debe entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre o permite encubrir una discriminación contraria al art. 14 CE" ( STC 145/1991, de 1 de julio (LA LEY 1743-TC/1991)). Para ello deberá atender necesariamente a los datos revelados por la estadística ( STC 128/1987 (LA LEY 855-TC/1987), de 14 de julio). En este mismo sentido se ha manifestado reiteradamente el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (por todas, Sentencia de 9 de febrero de 1999, ya citada)".

Conforme a lo dispuesto en el art. 2.1 de la Directiva 76/207/CEE (LA LEY 217/1976), modificada por la Directiva 2002/73/CE (LA LEY 11316/2002), tal como igualmente sostiene esa misma resolución del TC, compendiada por la nuestra del 18-7-2011: "el principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar". Por "discriminación directa" se entiende "la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación comparable por razón de sexo", en tanto que es "discriminación indirecta", "la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios" (art. 2.2). La prohibición de discriminación directa o indirecta por razón de sexo en el acceso al empleo o una vez empleados, se recoge actualmente de modo expreso en los art. 4.2.c) y 17.1 LET, redactados conforme a lo dispuesto por el art. 37 de la citada Ley 62/2003, de 30 de diciembre (LA LEY 2013/2003), de medidas fiscales, administrativas y del orden social".

"Este concepto de discriminación indirecta por razón de sexo ya aparecía recogido en el art. 2 de la Directiva 97/80/CE, del Consejo, de 15 de diciembre de 1997 (LA LEY 6817/1997), relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo. Define la discriminación indirecta en los siguientes términos: "cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutro afecte a una proporción sustancialmente mayor de miembros de un mismo sexo salvo que dicha disposición, criterio o práctica resulte adecuado y necesario y pueda justificarse con criterios objetivos que no estén relacionados con el sexo".

"Esta jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre la discriminación indirecta por razón de sexo ha sido acogida por la doctrina del tribunal Constitucional y así, como se recuerda en la STC 22/1994, de 27 de enero (LA LEY 12852/1994), "una abundante jurisprudencia de este Tribunal ha descartado que sean adecuadas las diferencias que se implantan atendiendo solo y exclusivamente al menor número de horas trabajadas, porque, tomándose sólo en cuenta este factor diferencial, se ignora el menor poder contractual de estos trabajadores atípicos y el dato, contrastado en la experiencia de que en estos colectivos se concentran altos porcentajes de mano de obra femenina, con lo que la irrazonabilidad del factor diferencial se acentúa al entrar en juego la prohibición de discriminación (Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, asuntos Bilka Kaufhaus, de 13 de mayo de 1986, o Kowalska, de 27 de junio de 1990, entre otros), exigiéndose por tanto una más cuidadosa justificación de las desigualdades en este terreno, mediante la puesta de manifiesto de otros factores concomitantes que las expliquen, al margen del solo tiempo de trabajo inferior".

"En el mismo sentido, la STC 240/1999, de 20 de diciembre (LA LEY 4083/2000), recuerda y resume esta doctrina, señalando que "este Tribunal ha tenido ocasión de reiterar en varias resoluciones que la específica prohibición de discriminación por razón de sexo consagrada en el art. 14 Ce (LA LEY 2500/1978), que contiene un derecho y un mandato antidiscriminatorio ( STC 41/1999 (LA LEY 4394/1999)), comprende no sólo la discriminación directa, es decir, el tratamiento jurídico diferenciado y desfavorable de una persona por razón de su sexo, sino también la indirecta, esto es, aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo ( STC 198/1996 (LA LEY 718/1997), F 2; en sentido idéntico, SSTC 145/1991 (LA LEY 1743-TC/1991), 286/1994 (LA LEY 13042/1994) y 147/1995 (LA LEY 2607-TC/1995))". Así lo ha declarado también el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en numerosas Sentencias al interpretar el contenido del derecho a la no discriminación por razón de sexo en relación con la retribución de los trabajadores (por todas, las ya citadas SSTJCE de 27 de junio de 1990, asunto Kowalska; de 7 de febrero de 1991, asunto Nimz; de 4 de junio de 1992, asunto Bötel; o de 9 de febrero de 1999, asunto Seymour-Smith y Laura Pérez".

Estamos en este caso ante un supuesto de discriminación indirecta. La medida adoptada por la empresa de consolidar la categoría de los 7 trabajadores que venían desempeñando funciones efectivas de jefes de sector durante cierto tiempo es una medida aparentemente neutra, conforme al convenio colectivo de aplicación en 2017; ahora bien, siendo estos 7 trabajadores hombres, ya porque la empresa con anterioridad debió haber ofrecido el desempeño de tales funciones, aun de forma temporal, también a las trabajadoras -que las hay en la empresa, aunque sean menos- y porque, siendo así, no debió haber consolidado las plazas indicadas, que debieron haber sido ofertadas en concurso oposición o promoción interna dando así la posibilidad a las mujeres trabajadoras a optar a las mismas.

Por tanto, una medida aparentemente neutra, que además no es contraria al convenio de aplicación, ha situado a las mujeres en la empresa en desventaja particular con respecto a los hombres, toda vez que los cargos consolidados ya no fueron ocupados temporalmente por mujeres, y siendo así, la empresa debió convocar un sistema de acceso que ofreciera las mismas oportunidades a las mujeres. Al no hacerlo, se ha vulnerado indirectamente el derecho de las trabajadoras de la empresa a no ser discriminadas por razón de sexo. Por ello, debe estimarse la demanda, dejando sin efecto la medida controvertida.

CUARTO.- Con carácter general el artículo 183.a LRJS (LA LEY 19110/2011) que "cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados".

La STS, Sala Social, de 12 de julio de 2016, refiere que debe, como regla, fijarse la cuantía de la indemnización en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados, y que "concretada en este caso la pretensión indemnizatoria de la parte demandante a la reparación del daño moral, al no haberse acreditado otros perjuicios materiales, el Tribunal para cumplir con el deber de pronunciarse sobre la cuantía del daño, la podía determinar prudencialmente cuando, como acontece como regla tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño ( arts. 179.3 (LA LEY 19110/2011) y 183.2 LRJS (LA LEY 19110/2011)).

La parte actora ha solicitado una indemnización de 30.000 euros para cada uno de los demandantes, por los daños y perjuicios que afirma ocasionados, en los que incluye el daño moral.

No se han acreditado perjuicios materiales, pues no podría determinarse que los actores efectivamente accederían a los puestos asignados de haber sido ofertados en concurso oposición. La pretensión indemnizatoria, por ello, habrá de ceñirse a la reparación del daño moral, y referirse únicamente a las trabajadoras demandantes, que son las que han sufrido la discriminación, alcanzando la suma de 2.000 euros para cada una de ellas, en atención a todo lo expuesto.

QUINTO.- Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación de acuerdo con lo establecido en el artículo 191 de la LRJS (LA LEY 19110/2011).