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S APM 30/11/2018

Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, Sentencia 1015/2018 de 30 Nov. 2018, Rec. 490/2017

Ponente: Neira Vázquez, Carmen.

Nº de Sentencia: 1015/2018

Nº de Recurso: 490/2017

Jurisdicción: CIVIL

Diario La Ley, Nº 9370, Sección Jurisprudencia, 5 de Marzo de 2019, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 193170/2018

ECLI: ES:APM:2018:16061

Desestimada la filiación instada por la madre no biológica del menor nacido por inseminación artificial

Cabecera

FILIACIÓN. Se desestima la reclamación de la filiación extramatrimonial ejercitada por la madre no biológica del menor que nació mediante reproducción asistida. El Tribunal atiende a la actual situación del menor, que convive con la actual esposa de su madre, casadas desde hace años, y a la que considera como su segunda madre. Mantiene recuerdos de la demandante, pero no supondría un hecho traumático para él dejar de verla. La Audiencia concluye que no sería beneficioso para el menor fijar la filiación solicitada, pues incluso podría llegar a desestabilizar su actual equilibrio.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Madrid desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 que declara no haber lugar a la filiación extramatrimonial instada por la madre no biológica del menor nacido por técnicas de inseminación artificial.

Texto

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.: 28.148.00.2-2015/0011576

Recurso de Apelación 490/2017

Autos Nº: 1851/15

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000

Apelante- demandante: Macarena

Procurador: JOSE MANUEL DIAZ PEREZ

Apelante-demandada: Mariana

Procurador: RAMON BLANCO BLANCO

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo

En Madrid, a treinta de noviembre de dos mil dieciocho.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Filiación seguidos, bajo el nº 1851/15 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 , entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Macarena, representada por el Procurador Don JOSE MANUEL DIAZ PEREZ .

De la otra, como apelante-demandada Doña Mariana, representada por el Procurador Don RAMON BLANCO BLANCO.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 1 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO :

Se estima parcialmente la demanda presentada por el procurador don José Manuel Díaz Pérez en nombre y representación de doña Macarena frente a doña Mariana y, en consecuencia, no ha lugar a declarar la filiación extramatrimonial de la parte actora respecto del menor; sí se establece el derecho de visitas y comunicación de doña Macarena respecto de Hermenegildo de la siguiente forma: la parte actora podrá estar en compañía del menor un fin de semana al mes (a falta de acuerdo será el segundo fin de semana) y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y quince días en las vacaciones de verano, a elegir el período a disfrutar doña Mariana en los años impares en caso de desacuerdo. La entrega y recogida del menor se efectuará en su domicilio.

Para el presente año, vista la cercanía de las vacaciones y el tiempo que el menor no ha visto a doña Macarena, no se aplicará el régimen vacacional y sí el de un fin de semana al mes.

Este régimen se establece como mínimos, sin perjuicio que las partes, de común acuerdo, y siempre en beneficio del menor, puedan modificarlo y ampliarlo.

Igualmente, se facilitará la comunicación por vía telefónica o cualesquiera otros medios de un día a la semana al menos, entre doña Macarena y el menor, siempre que no afecte al horario de descanso y escolar o extraescolar del niño".

Con fecha 15 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Se aclara y complementa la sentencia dictada el día 1 de julio de 2016 en el siguiente sentido: La entrega y recogida del menor se efectuará en el domicilio en que éste resida, tal y como ya se fijó en sentencia.

El fin de semana a disfrutar, en caso de desacuerdo será el segundo de cada mes, desde el viernes a las 18:00 horas al domingo a las 20:00 horas. En caso de ser puente el segundo fin de semana, el fin de semana a disfrutar doña Macarena con el menor será el tercero, considerando mayor el interés del menor a disfrutar del puente con su familia actual.

Las vacaciones escolares de Navidad, cuya mitad podrá disfrutar doña Macarena con el menor, se dividen en dos períodos: desde el último día lectivo a las 18:00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 19:00 horas y de dicho día y hora a las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases. El día de Reyes, la parte a quien no corresponda estar con el menor dicho día en cumplimiento del régimen de visitas, podrá estar con él desde las 17:00 horas a las 20:00 horas.

Las vacaciones de Semana Santa escolares, cuya mitad podrá disfrutar doña Macarena con el menor se dividen en dos períodos: desde el último día lectivo a las 18:00 horas a las 19:00 horas del miércoles Santo y desde dicho día y hora a las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases. Los quince días de verano a disfrutar por doña Macarena con el menor comprenden desde las 10:00 horas del primer día hasta las 10:00 horas del decimosexto día y se disfrutarán dentro del mes de julio o agosto. En este caso, doña Macarena comunicará los días elegidos en la primera semana del mes de junio.

En caso de desacuerdo en la elección del período elegirá doña Mariana en los años pares y doña Macarena en los años impares.

Igualmente, se facilitará la comunicación telefónica del menor con doña Macarena, en caso de desacuerdo, los miércoles de 19:00 a 20:00 horas. Asimismo, mientras doña Macarena esté con el menor facilitará la comunicación telefónica del mismo con doña Mariana el sábado del fin de semana en igual horario, y diariamente durante el período vacacional que con él disfrute durante dicho horario.

Este régimen, como se especificaba en la sentencia, se establece como mínimos.

DE otro lado, en el fundamento jurídico cuarto cuando dice que el menor nació el NUM000 de 2009, debe decir NUM001 de 2009.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber lo prevenido en el art. 267.7 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985)."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por ambas partes, exponiendo en sus escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las demás partes personadas, presentando ambas partes y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 29 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que estimando la falta de legitimación activa de la actora y la caducidad se acuerde el archivo y en su caso que no se fijen visitas y en su caso que sean los sábados y domingos del segundo fin de semana al mes desde las 11 horas hasta las 20 y no se fijen en las vacaciones y se alega entre otras razones que desde la ruptura en 2010 la actora ha residido en DIRECCION002 alegando motivos laborales y tras ello la relación no se consolidó y se llevó una amistad y que solo la acompañó. Añade que la recurrente vino por motivos profesionales.

Precisa que no hay consentimiento prestado ni ante el encargado del Registro Civil ni en el centro médico donde se hizo la inseminación ni ha existido matrimonio. Refiere que la demandante ni es progenitora ni ha actuado así. Aclara que es un menor de 6 años integrado en la nueva unidad familiar que forman con la esposa, casadas en noviembre de 2015 con la que convive desde mayo y concluye que el contacto ha sido escaso y desde 2015 inexistente siendo incuestionable la conflictividad entre las partes. Destaca que no ha existido posesión de estado. Niega la existencia de unidad familiar.

Por la representación procesal de doña Macarena pide que se acuerde conforme a lo solicitado en la demanda declarando la filiación del menor en favor de su madre no biológica doña Macarena y de forma subsidiaria se insta la ampliación del régimen de visitas en los términos que indica. Concluye que dicha relación fue beneficiosa y complementaria.

Por su parte doña Macarena pide en el traslado del recurso formulado de contrario pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que hubo una relación de pareja de casi 10 años y con intención de formar una familia , y que fue deseo de ambas ser madre, y tener a Hermenegildo y en los 5 primeros años de vida de Hermenegildo la actora estuvo con el quien reclama estar más tiempo con doña Macarena. Precisa que las normas de evaluación son estupendas y precisa que existiendo posesión de estado la acción ejercitada está en plazo. Concluye que el menor en la actualidad está feliz con la relación que mantiene con doña Macarena . Precisa que la pareja se consolidó .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que es ajustada a derecho.

Se presenta oposición.

SEGUNDO.- Se insta, en definitiva por ambas partes, la declaración de la filiación del menor en favor de la madre no biológica, en los términos de la demanda y en su caso que se amplíen las visitas y por la demandada se pide que se estime la falta de legitimación activa y en su caso caducidad de la acción y subsidiariamente que no se fijen visitas entre la actora y el hijo, y por último, se reduzcan las fijadas.

Para el examen de tales cuestiones hay que señalar en primer lugar lo siguiente como elementos probatorios:

i) Interrogatorio de las litigantes y manifestaciones de ambas que admiten mantener una relación de pareja .

ii) Informe de URH García del Real comunicando que doña Mariana en agosto de 2008 acude al centro con deseos de gestación con su entonces pareja doña Macarena y a la misma se le realizaron analíticas de serología y acudió a la visita psicológica con la paciente como pareja en aquel entonces , rellenando al efecto los datos de la historia clínica.

iii) Informe de inseminación artificial del centro URH GARCÍA Del Real en la que los doctores firmantes del mismo ponen de manifiesto que la paciente Mariana y su pareja Macarena han realizado un IAD con los resultados que allí se reseñan.

iv) Ficha del mismo Centro en la que los datos de los receptores reflejan la identidad de ambas litigantes.

v) Nacimiento del menor Hermenegildo, de 8 años de edad, el NUM001 de 2009, inscrito como hijo de la demandada y quien aparece actualmente en las evaluaciones escolares presentando resultados académicos y notas positivas.

vi) Informe de la Doctora de DIRECCION001 (folio 46) señalando que la actora estuvo presente durante el ingreso en período prenatal y posteriormente acudió a varias revisiones pediátricas del paciente -hijo biológico de doña Mariana - Hermenegildo durante el primer o segundo año de vida. En el formulario de esa Sociedad de DIRECCION001 ( documento 4 ) se reseña por la demandante ser amiga al indicar parentesco con paciente .

vii) Informe médico del HOSPITAL000" en la historia se reseña "..su expareja (mujer) que durante los primeros años de la vida de Hermenegildo ejerció como segunda madre, ha estado manipulando a Hermenegildo. Ella intenta verle a escondidas de su madre, según ella la está acosando ..)

viii) apuntes bancarios en la cuenta de la demandante relativos al citado centro URH (documento 1.6 de la demanda) y traspasos a la cuenta de la demandada en relación a gastos del menor.

ix) Comunicación del CDA de DIRECCION002 indicando que la actora lleva y recoge durante la actividad desarrollada por el menor en el referido centro de DIRECCION002 en julio de 2014.

x) Correos entre las partes en el año 2013 y contenido del Chat de WhatsApp del año 2015 indicativos de la relación de pareja.

xi) Procedimiento de diligencias previas por un delito de coacciones seguido contra la actora sobreseídas y posteriormente objeto de continuación al haberse revocado el auto de archivo.

xii) Exploración del menor manifestando que su madre es Mariana y la segunda Adela ( Debora) y que tenía una amiga , que ya no es su amiga , que le gustaba mucho que le molestaba cuando va al recreo a verle y que tenía 5 años cuando la vió la última vez y que le gustaría verla si se llevaran bien y aunque se llevaran bien sus mamás con Macarena, no debería ir al colegio y si no le dijera cosas feas a su mamá no le importaría verla .

xiii) Informe médico ( folio 523 ) relatando que "el niño se hallaba ambivalente ante la figura de la demandante ( Macarena) por la que siente afecto. Sin embargo , verbaliza que no quiere que ella vaya a verlo en los recreos "porque le dijo casas feas a mi madre".

Por otra parte, aunque es una persona con la que el niño mantiene recuerdos cariñosos, no está representando un hecho traumático dejar de verla. Y el niño, consciente de la conflictividad que está provocando en su madre, opta por renunciar a verla, sin que ello parezca repercutirle anímicamente.

En ambas consultas se ha mostrado como un niño alegre, feliz, estable emocionalmente y bien adaptado, tanto en el ámbito familiar como en el escolar. Todo ello tras reseñarse en el informe de la la entrevista inicial que el niño muestra alteraciones en su comportamiento con manifestaciones de ansiedad.

xiv) certificación del matrimonio de la actora con doña Debora el 26 de noviembre de 2015 (documento 74 de la contestación a la demanda).

TERCERO.- De la valoración de la prueba señalada y conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC (LA LEY 58/2000) podemos concluir a la vista de cuanto se ha actuado que:

a) Ambas litigantes mantienen una relación de pareja sin matrimonio ( hecho admitido por ambas partes ) prácticamente hasta el 2014 (contenido del chat) y en el transcurso de la cual por el deseo común de formar una unidad familiar deciden la ampliación de la familia mediante la técnica de inseminación artificial a la que se somete doña Mariana , ( documentos del Centro URH García del Real y apuntes bancarios relacionados con el mismo ) y a resultas de la cual tras la gestación se produce el nacimiento del menor Hermenegildo el NUM000 de 2009 ( certificación de nacimiento del hijo biológico de doña Mariana) .

No encuentra justificación probatoria alguna el alegato de la demandada de que la decisión del nacimiento del hijo fuera tomada única y exclusivamente por doña Mariana , operando en sentido contrario los documentos señalados que fundamentan en buena lógica el hecho incuestionable : y es que durante su convivencia como pareja deciden aumentar la familia con el nacimiento del hijo biológico de la Sra. Mariana manteniéndose la relación del hijo ambas hasta la ruptura de la pareja.

b) Durante los primeros años de la vida del menor éste goza de la posesión de estado como hijo no biológico de doña Macarena y mantiene con el mismo la relación que beneficia a Hermenegildo y es complementaria de la que le presta su madre biológica.

En este sentido opera como prueba documental todos los informes de DIRECCION001 - incluido el documento numerado 4, por cuanto al no existir inscripción que la avalase la relación no podía tener otro encaje en el formulario - , del HOSPITAL000 , del CDA de DIRECCION002, incluso el informe médico del folio 523 de los autos y en parte la exploración del propio menor .

CUARTO.- A cuanto se ha concluido es de aplicación la siguiente normativa y doctrina jurisprudencial:

La Ley 14/2006, de 26 de mayo (LA LEY 5218/2006), sobre técnicas de reproducción humana asistida en su Artículo 7 que regula la Filiación de los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida:

"1. La filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulará por las leyes civiles, a salvo de las especificaciones establecidas en los tres siguientes artículos.

2. En ningún caso, la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter de la generación.

3. Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge. ".

El Artículo 131 del Código Civil (LA LEY 1/1889) con relación a la reclamación dispone:

"Cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado.

Se exceptúa el supuesto en que la filiación que se reclame contradiga otra legalmente determinada."

Artículo 767.3 de la LEC. (LA LEY 58/2000). que dispone que :

"Aunque no haya prueba directa, podrá declararse la filiación que resulte del reconocimiento expreso o tácito, de la posesión de estado, de la convivencia con la madre en la época de la concepción, o de otros hechos de los que se infiera la filiación, de modo análogo".

Asimismo el Tribunal Supremo entre otras en Sentencia de 12 de mayo de 2011 (LA LEY 52207/2011) argumenta que :

"Cuando nació el niño, fue registrado únicamente como hijo de la recurrente, por lo que no hay ninguna acción de filiación reconocida a favor de la recurrida, siendo su única madre la recurrente Dª Carina . La recurrida no ha instado judicialmente su declaración del derecho de filiación. El derecho de visitas reconocido a Dª Casilda vulnera los derechos de la madre como tal, al tener que compartir el niño con una persona allegada, pero no decisoria ni imprescindible en su formación y educación.... Por todo ello, pide en el recurso que se determine la extensión de la aplicación del art. 160 CC (LA LEY 1/1889), regulador de las relaciones entre los allegados y el menor. El motivo no se estima. TERCERO. La protección de la familia y el interés del menor. El sistema familiar actual es plural, es decir, que desde el punto de vista constitucional, tienen la consideración de familias aquellos grupos o unidades que constituyen un núcleo de convivencia, independientemente de la forma que se haya utilizado para formarla y del sexo de sus componentes, siempre que se respeten las reglas constitucionales.

De acuerdo con estos planteamientos, la pareja formada por Dª Carina y Dª Casilda constituyó en su día una unidad familiar. Sin embargo, son muy distintos los efectos que tienen lugar entre los miembros de una pareja que convive sin estar casada, y los que se producen entre los convivientes y sus hijos. Cuando la pareja no está casada, deben aplicarse los principios sentados en nuestra sentencia de 12 septiembre 2005 , con aplicación del principio de la libertad de los pactos entre los miembros de la pareja. Cosa distinta serán los efectos que produce la paternidad/maternidad, porque las relaciones entre padres e hijos vienen reguladas por el principio constitucional de la protección del menor, consagrado en el artículo 39. 3 CE (LA LEY 2500/1978) , en la Convención sobre derechos del niño, de 20 noviembre 1989 y en el art. 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE (LA LEY 12415/2007). Este principio es el que debe regir las relaciones entre los progenitores y los hijos, con independencia de que sus padres estén o no casados e impone una serie de reglas imperativas con la finalidad protectora ya señalada ( STC 176/2008, de 22 diciembre (LA LEY 198334/2008) ). CUARTO. El concepto de vida familiar en los textos europeos de Derechos humanos. La protección de la familia es objeto de un importante reconocimiento en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (LA LEY 16/1950), de 4 noviembre 1950. El Art. 8 de este Convenio establece, en su párrafo primero , que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar [...]". Dicho artículo ha sido interpretado en el sentido que aquí se mantiene en relación al artículo 39 CE (LA LEY 2500/1978) por la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 28 septiembre 2007, en el caso Wagner y J.M.W.L. vs Luxemburgo. En este caso se decidió que el estado de Luxemburgo había violado el art. 8 de la Convención europea al negarse a otorgar el exequatur a una sentencia de adopción realizada en Perú, porque el derecho luxemburgués no aceptaba la adopción por una persona sola y a pesar de que adoptante y adoptada habían convivido durante varios años en Luxemburgo. La Corte europea considera que cuando garantiza el respeto a la vida familiar, el artículo 8 de la Convención presupone la existencia de una familia; en el caso, la recurrente es considerada como madre de la menor desde 1996, por lo que existen lazos familiares de facto entre ellas (párrafo 117). De acuerdo con los principios que se derivan de la jurisprudencia de la Corte de Derechos humanos, cuando exista un lazo familiar con un niño, el estado debe actuar para permitir que este ligamen se desarrolle y se acuerde una protección jurídica que haga posible al máximo la integración del menor en su familia y es por ello que la negación del exequatur a la sentencia de adopción dictada por el tribunal peruano, vulnera los derechos de esta familia. Este mismo principio está recogido en el art. 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (LA LEY 12415/2007) (2010/ C 83/02 ), que dice: "Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones". Esta solución debe aplicarse a la situación que se presenta a la consideración de este Tribunal, puesto que aunque no puede hablarse de relaciones jurídicas y la filiación no se ha establecido, ni en este caso pudo establecerse dados los requerimientos de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida, en su art. 7.3 , modificado en 2007 , en cambio sí debe considerarse que, como se ha dicho antes, existió una unidad familiar entre las dos convivientes y el hijo biológico de una de ellas. Esto sentado, debe ahora estudiarse cuál es el régimen más adecuado para la protección del menor, en los casos en que no haya matrimonio entre las convivientes, para que pueda relacionarse con la persona que no es su madre biológica en los casos en que se produzca el conflicto entre ellas. QUINTO. El interés del menor. Las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar siempre el prevalente del interés de los niños. Como se afirma en la doctrina más representativa, "el interés eminente del menor consiste, en términos jurídicos, en salvaguardar los derechos fundamentales de la persona, los derechos de su propia personalidad. En el fondo, no es otra cosa que asegurarle la protección que merece todo ciudadano en el reconocimiento de los derechos fundamentales del individuo como persona singular y como integrante de los grupos sociales en que se mueve, y en el deber de los poderes públicos de remover todo obstáculo que se oponga al completo y armónico desarrollo de su personalidad". Por tanto, en lo correspondiente al derecho a tener relaciones con parientes y allegados, hay que tener en cuenta que el niño no puede ver recortada la relación y comunicación con personas que le son próximas humana y afectivamente, por causa de las diferencias entre dichas personas. Por ello, el interés del menor obliga a los tribunales a decidir que el niño tiene derecho a relacionarse con los miembros de su familia, con independencia de que entre ellos existan o no lazos biológicos. Un ejemplo de esta cuestión la encontramos en la sentencia de esta Sala de 31 julio 2009 , que si bien dictada en un caso de acogimiento preadoptivo, contiene unos razonamientos válidos para todos aquellos supuestos en los que deba prevalecer el interés del menor en la toma de decisión del juez. Así dice "Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto ("se buscará siempre")[...] .... SEXTO. Las bases para establecer el derecho de relacionarse con el menor. Para conseguir la protección del interés del menor, deben recordarse las circunstancias de esta familia, de acuerdo con los hechos probados: a) falta la filiación biológica con la conviviente que reclama el derecho de visitar o de tener contacto amplio con el hijo biológico de su antigua compañera, y b) falta también la relación jurídica, porque no se pudo aplicar lo establecido en el artículo 7 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida (de 14/2006, 26 mayo , modificado por la ley 3/2007, de 15 marzo (LA LEY 2202/2007) , reguladora de la rectificación registral en la mención relativa al sexo de las personas). Este artículo, en su párrafo tercero , establece que "cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el encargado del registro civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido" y esta posibilidad no podía aplicarse en este caso puesto que ambas convivientes no estaban casadas. Teniendo en cuenta todas estas circunstancias, se llega a la conclusión que la base de nuestra decisión debe ser no un hipotético derecho de la compañera de la madre biológica, sino un derecho efectivo que tiene el menor de relacionarse con aquellas personas con las que le une una relación afectiva y por ello debe entenderse aplicable al supuesto que nos ocupa el artículo 160. 2 CC (LA LEY 1/1889) , que establece que "no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados". Esta norma debe aplicarse a este tipo de relaciones por las siguientes razones: 1ª El concepto de allegado se ajusta a la relación que Dª Casilda mantiene con el niño. De acuerdo con la definición del Diccionario de la RAE, allegado, "dicho de una persona: cercana o próxima a otra en parentesco, amistad, trato o confianza". 2ª En aplicación del art. 160.2 CC (LA LEY 1/1889) , el juez está autorizado para tomar cualquiera de las medidas que están enumeradas en el art 158 CC (LA LEY 1/1889) , que integra el art. 162 CC (LA LEY 1/1889) en cuanto determina el tipo de prevenciones que pueden adoptarse en estos casos. SÉPTIMO. La extensión del derecho del menor de relacionarse con sus allegados. Queda por resolver la cuestión relativa a la extensión del derecho de relación, que en definitiva constituye el núcleo del litigio. Antes que nada debe señalarse que esta Sala opina que la expresión "derecho de visitas" debe aplicarse solamente en las relaciones entre los progenitores y sus hijos. Para identificar el derecho del menor en casos como el presente, resulta más adecuado utilizar la expresión relaciones personales , terminología que utiliza el art. 160.2 CC (LA LEY 1/1889) , que es el aplicable. Es cierto que el art. 160 CC (LA LEY 1/1889) no determina la extensión ni la intensidad de los periodos en los que el menor puede relacionarse con sus allegados. Por tanto, se trata de una cuestión que debe ser decidida por el juez, quien deberá tener en cuenta: i) la situación personal del menor y de la persona con la desea relacionarse; ii) las conclusiones a que se haya llegado en los diferentes informes psicológicos que se hayan pedido; iii) la intensidad de las relaciones anteriores; iv) la no invasión de las relaciones del menor con el titular de la patria potestad y ejerciente de la guarda y custodia y, v) en general, todas aquellas que sean convenientes para el menor. Teniendo en cuenta que en el presente litigio, los informes coinciden en la conveniencia de que el niño Gaspar se relacione con Dª Casilda , la edad del niño y los informes favorables del Ministerio Fiscal, esta Sala considera conveniente mantener el actual régimen de las relaciones personales entre el niño y Dª Casilda , que puede ser alterado en cuanto se demuestre que causa un perjuicio al menor.....

De lo dicho hasta aquí, se concluye que esta Sala no puede admitir la argumentación de la sentencia recurrida, en cuanto aplica el derecho de visitas correspondiente al progenitor a un caso en el que la reclamante no es la madre del menor....procede desestimar el recurso de casación y mantener el régimen de las relaciones personales acordadas en la sentencia recurrida entre el niño Gaspar ..."

Por su parte el mismo Alto Tribunal en Sentencia de 15 de enero de 2014 (LA LEY 11199/2014) argumenta que :

".... El presente caso plantea, como cuestión de fondo, la posibilidad de determinar judicialmente la filiación extramatrimonial por la vía de la posesión de estado de una mujer homosexual, tras la ruptura de su relación de pareja con otra mujer, en relación con el niño nacido durante dicha relación mediante la técnica de reproducción asistida con material genético de un donante anónimo. 2. Resumen de antecedentes. En síntesis, como antecedentes del caso cabe destacar los siguientes: A) la existencia de una relación de pareja de forma pública y notoria entre las mujeres Doña Marisa y Doña Mercedes desde enero de 1996 hasta junio de 2006 sin matrimonio. B) El nacimiento por la técnica de fecundación asistida con material genético de donante anónimo, del menor D. Luciano el 13 de noviembre de 2003, siendo madre biológica Doña Marisa . C) El presente caso está relacionado con el recurso número 1334/2008, resuelto por esta Sala en Sentencia de 12 de mayo de 2011 atribuyendo a la aquí recurrente, un régimen de relaciones personales como "allegada" con el menor. La sentencia, partiendo del concepto de unidad familiar de los textos internaciones europeos, señala que "aunque no puede hablarse de relaciones jurídicas y la filiación no se ha establecido, ni en este caso pudo establecerse dados los requerimientos de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida, en su art. 7.3 , modificado en 2007, en cambio sí debe considerarse que, como se ha dicho antes, existió una unidad familiar entre las dos convivientes y el hijo biológica de una de ellas". A continuación, en el Fundamento de Derecho Sexto reconoce que esta posibilidad legal no podía aplicarse en este caso, puesto que ambas convivientes no estaban casadas. Sin embargo, y atendiendo al interés del menor, mantiene el régimen de relaciones personales amplio entre el niño y la demandante otorgado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª. D) En el recurso origen del presente Pleno Jurisdiccional se ha reclamado la determinación de la filiación por posesión de estado. La solución ha sido distinta en la instancia. El Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION003, estimó la demanda interpuesta, al amparo de la acción del 131 del Código Civil, al considerar acreditada la posesión de estado: atiende al nombre compuesto del menor en el que se incorpora como nombre el apellido de la reclamante ( Luciano ); al tratamiento del menor como hijo, tanto por la reclamante como por su ámbito familiar; a la continuidad en este tratamiento con el ejercicio de acciones para mantener las relaciones materno-filiales con el menor; a las testificales que hablaron de un "proyecto en común" y a los hechos de la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, sección la de 22 de abril de 2008 , base del recurso de casación antes mencionado. Desde un plano jurídico, considera viable la pretensión ejercitada apoyándose en el artículo 7.3 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo (LA LEY 5218/2006) que permite la determinación de la filiación a favor de dos mujeres, diferenciando los planos de la filiación natural, de la jurídica, como ocurre con la adopción y otorgando efectos a las relaciones de convivencia de homosexuales, al permitirse el matrimonio entre ellos desde la ley 13/2005. E) La Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2ª, estimando el recurso de apelación, desestimó la demanda. En la sentencia se razona que la filiación solo puede tener lugar por naturaleza o adopción (108 CC), que la acción ejercitada no era la del 7.3 de la ley, y que esta ley no se puede aplicar con carácter retroactivo al no preverse en la propia ley, que está pensada para parejas casadas estables y en el caso, se trata de una pareja no casada y rota desde el 2006 y al estarse a una ley cuyos efectos son meramente registrales. A lo que añade que no considera acreditada la posesión de estado por el poco tiempo de estabilidad de la pareja desde el nacimiento del menor (3 años), aunque actuara como madre.

Recurso de casación . Acción de filiación no matrimonial. Posesión de estado como presupuesto de legitimación y medio de prueba. Razón de compatibilidad con los principios de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Interés legítimo para el ejercicio de la acción...Indica también que infringe el contenido de la STS del Pleno de 12 de mayo de 2011 (LA LEY 98657/2011) , que ratificó la de la Audiencia Provincial de Toledo de 22 de abril, rollo 385/2007 (LA LEY 147390/2008) , que reconoció al recurrente la constante posesión de estado y fija la vía del ejercicio de las correspondientes acciones del artículo 131 CC (LA LEY 1/1889) , sin que el Alto Tribunal denegase expresamente la aplicación del artículo 131 CC (LA LEY 1/1889) al supuesto planteado, ya que únicamente se limitó al cauce establecido para parientes y allegados, configurando al mismo como derecho de relaciones personales... Y entiende la recurrente jurídicamente necesario fijar a nivel casacional la cuestión debatida y su ajuste a la legislación reguladora de tal situación, teniendo en cuenta la Ley que posibilita el acceso a una forma de filiación por naturaleza distinta a la contemplada en el Código Civil. En el presente caso, por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo debe ser estimado. En este sentido debe puntualizarse, ab initio (desde el inicio), que la perspectiva de análisis que debe proyectarse sobre la cuestión de fondo, apuntada anteriormente, no tiene por objeto la valoración de la posesión de estado de filiación, considerada en sí misma, ya como medio de determinación de la filiación, propiamente dicho, o bien como título de legitimación de la misma, se encuentre o no previamente determinada, sino que se centra, mas bien, en las facetas o funciones que esta figura desempeña en el curso de la determinación judicial de la filiación, particularmente dispuesto en orden a la acción de reclamación de filiación no matrimonial ejercitada; esto es, en la posesión de estado como presupuesto para la legitimación del ejercicio de la acción, ( artículo 131 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ) y en su papel o función de medio de prueba de la filiación reclamada ( artículo 767.3 LEC (LA LEY 58/2000) ). Desde esta perspectiva, y a los efectos de la fundamentación que aquí interesa, también debe de precisarse el contexto valorativo objeto de interpretación. En este sentido, la posible razón de compatibilidad que cabe plantearse entre la figura de la posesión de estado y la normativa de las técnicas de reproducción asistida , Ley 14/2006, de 26 mayo (LA LEY 5218/2006), habida cuenta de la remisión en materia de filiación a las leyes civiles, salvo las especificaciones propias de la ley, no se circunscribe a la posible aplicación del artículo 7.3 de la normativa, tal y como quedó configurado con la modificación introducida por la Ley 3/2007, de 15 de marzo (LA LEY 2202/2007) , esto es, ya respecto de su aplicación retroactiva al caso que nos ocupa, o bien desde el alcance conceptual que brinda al consentimiento de la mujer casada como título de determinación legal de la filiación, en sí mismo considerado, sino que debe referenciarse, con mayor amplitud, en los principios que inspiran su regulación en el marco constitucional de las acciones de filiación. En este contexto interpretativo no cabe duda que dicha razón de compatibilidad viene informada, entre otros, por los principios constitucionales de igualdad de los hijos o de no discriminación por razón de filiación o nacimiento ( artículos 14 (LA LEY 2500/1978)y 39.2 CE (LA LEY 2500/1978) ), de protección de la familia, de los hijos (integral) y de las madres con independencia de su estado civil (39 CE), de dignidad de la persona y libre desarrollo de su personalidad ( artículo 10 CE (LA LEY 2500/1978) ), así como por la debida ponderación, cada vez mas primordial, del interés superior del menor. En relación con la posesión de estado, figura que ya resultó reforzada tras la Reforma de Derecho de Familia de 1981, el carácter informador señalado se proyecta tanto sobre su posible definición, como respecto de las funciones que jurídicamente desempeña. Cuestión que, al margen de otras posibles consideraciones, determina que la valoración de sus respectivos requisitos de aplicación no resulten delimitados ya en orden a un determinado tipo de filiación, caso de la matrimonial, o bien de la necesaria subsistencia de una previa relación biológica de generación. Extremos también apreciables, como mas adelante se expone, respecto de la valoración jurisprudencial del "interés legítimo" que sustenta la legitimidad del ejercicio de la acción ( artículo 131 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ).

Con mayor incidencia, SSTC 116/1999, de 17 de junio (LA LEY 8358/1999) , de 6 de noviembre de 2012 y STS de 12 de mayo de 2011 , resultan extrapolables estas consideraciones al contexto de la filiación derivada del empleo de técnicas de reproducción asistida, particularmente del carácter no exclusivo ni excluyente del hecho biológico, como fuente o causa de la filiación, y en favor del protagonismo de los consentimientos implicados como elementos impulsores de la determinación legal de la filiación en estos casos. Por tanto, la conclusión que debe extraerse de este contexto valorativo, avanzando en la dirección ya señalada por la sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2013 (núm. 740/2013) (LA LEY 190869/2013), no es otra que la plena razón de compatibilidad de ambas normativas en el curso de la acción de filiación no matrimonial, de forma que los consentimientos prestados con ocasión del empleo de las técnicas de reproducción asistida, claramente acreditados de los hechos obrantes y que llevó a la madre biológica a poner como segundo nombre del niño el primer apellido de su pareja, como antecedente o causa de la filiación reclamada, integran y refuerzan la posesión de estado de la mujer homosexual tanto en el plano de su función legitimadora del ejercicio de la acción, como en su faceta de medio de prueba de la filiación reclamada . 4. Esta consideración o razón de compatibilidad, como ya se ha apuntado, resulta también relevante a la hora de abordar el "interés legítimo" que debe presidir la amplia legitimación que se deriva de la posesión de estado. En efecto, en el presente caso, probado el propósito común de ambas mujeres para recurrir a la técnica de reproducción asistida, así como la existencia de una posterior unidad familiar entre las dos convivientes y el hijo biológico de una de ellas, el consentimiento prestado en su momento, por la conviviente que no es la madre biológica del menor, vino investido por un claro interés moral o familiar plenamente legitimado en su aspiración de ser madre, cuya efectividad depende, precisamente, del éxito de la acción entablada. Viabilidad de la acción y protección del interés superior del menor. TERCERO .-1. En el presente caso, conforme a los planteamientos de la cuestión ya expuestos, esta Sala no comparte la interpretación normativa que la sentencia recurrida realiza sobre el alcance de los hechos acreditados en orden a no estimar acreditada la posesión de estado alegada, de ahí que deba procederse a su revisión y pertinente estimación. Así, en primer término , en relación con la legitimación activa que de un modo amplio rige para el ejercicio de la acción ( artículo 131 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ) ya ha resultado justificado el interés legítimo de su interposición sobre la base de los hechos y pruebas aportadas, sin que resulte necesaria la impugnación de la filiación ya determinada en favor de la madre biológica, pues no resulta contradictoria con la que se pretende reclamar; la ya citada STS de 5 de diciembre de 2013 . En segundo término , hay que señalar que la sentencia de Pleno de esta Sala, de 12 de mayo de 2011 (nº 320/2011), que la propia sentencia recurrida trae a colación como antecedente necesario del presente caso, conforme también a lo constatado por ambas instancias en dicho procedimiento, declara unos hechos reveladores de la posesión de estado ahora alegada, entre otros, que existió una unidad familiar entre las dos convivientes y el hijo biológico de una de ellas, que la relación o trato con dicho hijo desde su nacimiento fue de madre y que resultó beneficiosa y complementaria para el niño, que así la reconocía. Hechos no desacreditados por la sentencia recurrida que reconoce, conforme a lo probado en autos, "que tanto la madre biológica como la demandante se han preocupado del menor con igual dedicación" o que resulta acreditado que "durante un tiempo actuó como madre". En definitiva, hechos reveladores del "tractatus" como elemento impulsor de la posesión de estado, particularmente en los supuestos de reclamación de filiación no matrimonial, como en el presente caso ( SSTS 17 de marzo de 1995 y 10 de noviembre de 2003 ). Frente a ello, las consideraciones de la sentencia de Apelación se aparta de la esencia del objeto de debate, pues que la sentencia de Pleno citada, de 12 de mayo de 2011 , considere que "la demandante no es la madre del menor" es una consecuencia lógica de la pretensión ejercitada en su momento, que no fue la reclamación de la filiación, sino el derecho de visitas, previamente establecido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION003. En parecidos términos, respecto de la referencia de la citada sentencia a la inaplicación del artículo 7.3 de la LTRHA (LA LEY 5218/2006) que en el presente caso, tal y como se ha justificado, resulta innecesaria en el curso de la acción de filiación no matrimonial aquí interesada. 2. Por otra parte, y como también se ha puntualizado, el curso de la acción ejercitada no escapa a la ponderación o ajuste que debe realizarse conforme al interés superior del menor y, por tanto, a las concreciones y funciones que el ordenamiento jurídico le asigna. En efecto, desde su configuración como principio constitucional , reforzado por los Textos internacionales de referencia, Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950 (LA LEY 16/1950), Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (LA LEY 3489/1990) y ratificada por España, y Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo mediante Resolución A3-0172/92, así como por el propio desarrollo de la legislación nacional, Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996), debe señalarse que, como salvaguarda de los derechos fundamentales y libre desarrollo de la personalidad del menor (STS de 5 de febrero de 2013, nº 26/2013), su proyección sobre la protección de la vida familiar alcanza, sin distinción, a las relaciones familiares con independencia, como razón obstativa, de la naturaleza matrimonial o no de la misma, o al hecho de la generación biológica tomado como principio absoluto, en sí mismo considerado, de forma que incide en la existencia del lazo de familiaridad establecido con el niño permitiendo o favoreciendo su desarrollo conforme al libre desarrollo de la personalidad del menor. A su vez, desde la pauta o función de tutela que despliega el interés superior del menor, su incidencia en los derechos y bienes jurídicos concurrentes también se manifiesta en el necesario juicio de ponderación realizado a tal efecto, de forma que en el curso de la acción de reclamación de filiación no matrimonial, que trae causa del empleo de las técnicas de reproducción asistida, el interés del menor representa un control o contrapeso para adverar el alcance del consentimiento prestado por la conviviente de la madre biológica. Pues bien, en el presente caso, y en orden a la viabilidad de la acción ejercitada, debe concluirse..."

QUINTO.- De todo lo anterior no cabe sino concluir conforme a lo razonado acertadamente en la sentencia apelada en la desestimación del recurso que se plantea por ambas partes.

Procede desestimar las excepciones planteadas por cuanto es claro que existe y concurre legitimación activa en la actora para el ejercicio de la acción de filiación no matrimonial por cuanto i) doña Macarena presta su consentimiento para el proceso de inseminación artificial de su pareja conviviente con la finalidad de formar y ampliar con el nacimiento del hijo gestado - Hermenegildo - la unidad familiar, ii) existencia de posesión de estado según se valoró en el fundamento anterior a la vista de las pruebas practicadas en torno a la convivencia de las litigantes, de éstas con el menor y las relación y trato de Hermenegildo don doña Macarena.

Tal conclusión excluye el examen de la caducidad pero no puede por si solo determinar la estimación de la demanda por cuanto " el interés del menor representa un control o contrapeso para adverar el alcance del consentimiento prestado por la conviviente de la madre biológica, " y en consecuencia la pertinencia de determinar la filiación.

Y en efecto: 1) la presente situación del menor - conviviendo con la actual esposa de su madre (casadas ya hace años) en una nueva unidad familiar y a la que considera como su segunda madre; 2) las actuales relaciones de Hermenegildo con la demandante que según la información médica incorporada a los autos " una persona con la que el niño mantiene recuerdos cariñosos, no está representando un hecho traumático dejar de verla. Y el niño, consciente de la conflictividad que está provocando en su madre, opta por renunciar a verla, sin que ello parezca repercutirle anímicamente." impiden considerar positivo en el interés del menor que se fije la filiación solicitada que lejos de repercutir en su beneficio desestabilizaría su actual equilibrio.

Por todo cuanto se ha expuesto procede desestimar ambos recursos así como las pretensiones relativas al régimen de visitas instando su ampliación , supresión o reducción por ambas apelantes , por cuanto a la vista de cuanto se ha actuado se estiman conformes a las circunstancias concurrentes y beneficiosas para el niño y ello sin perjuicio de adoptar en cualesquiera momento cualquier medida que satisfaga y beneficie el interés siempre prioritario del menor.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), dada la desestimación y la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

III.- FALLAMOS

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Macarena y desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Mariana contra la Sentencia dictada en fecha 1 de julio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 en autos de filiación seguidos bajo el nº 1851/15, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 (LA LEY 58/2000) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0490-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

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