SEGUNDO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 97 (LA LEY 19110/2011), 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011) los hechos, declarados probados, se han deducido de las pruebas siguientes:
a.- El primero es pacífico.
b.- El segundo del BOE citado.
c.- El tercero es también pacífico.
d.- El cuarto del protocolo de TEBEX, que obra como documento 2 de dicha mercantil (descripción 59 de autos), que tiene crédito para la Sala, aunque no se reconociera por los demandantes, quienes no cuestionaron su autenticidad, así como de la declaración testifical de don Nicanor, quien coordina el servicio de la citada mercantil.
e.- El quinto de los documentos 1 y 2 de IBERIA (descripciones 72 y 99 de autos), que tienen crédito para la Sala, aunque no se reconocieran por los demandantes, puesto que se limitaron a desconocerlos, sin cuestionar su autenticidad.
f.- El sexto es pacífico.
g.- El séptimo de los requerimientos citados, que obran como documentos 2 y 3 de UGT y 3 y 4 de CGT (descripciones 107, 108, 89 y 90 de autos), que fueron reconocidos de contrario, así como del documento 1 de IBERIA, aportado en papel en el acto del juicio, que fue reconocido de contrario, en el que el Inspector de Trabajo matiza su requerimiento previo, en el sentido del resto de requerimientos.
h.- El octavo de la resolución mencionada, que obra como documento 4 de UGT (descripción 109 de autos), que fue reconocida de contrario.
i.- El noveno del documento 1 de CGT (descripción 87 de autos), que fue reconocido de contrario.
j.- El décimo es pacífico.
CUARTO.- IBERIA excepcionó falta de acción, por cuanto no concurre, según su criterio, un conflicto real y actual, puesto que TEBEX no reclama a los trabajadores, que tienen enfermedades graves o dificultades de desplazamiento, para que acudan a la visita médica presencial, lo cual vacía de contenido la pretensión, puesto que, en el mejor de los casos, ese sería el límite de la obligación, de conformidad con la doctrina de la Sala en SAN 27-06-2016 (LA LEY 76642/2016), confirmada por STS 25-01-2018 (LA LEY 3248/2018).- Los demandantes se opusieron a dicha excepción, por cuanto negaron, que los trabajadores con enfermedad grave o dificultades de desplazamiento no tengan que acudir a las visitas médicas presenciales y, además, porque su pretensión es que se paguen cualquier gasto de transporte originado por el control de absentismo.
La Sala va a desestimar la excepción, porque es patente que los demandantes reclaman, como petición principal, que se paguen los gastos de transporte derivados de control de absentismo sin excepción, lo que demuestra por sí solo que existe un conflicto real y actual.- Por lo demás, aunque se ha probado, que TEBEX no exige la visita presencial, cuando los trabajadores manifiestan telefónicamente, que tienen enfermedades graves o dificultades de movilidad, se ha acreditado que TEBEX realiza únicamente dos llamadas en un lapso de tiempo muy corto, pese a que se ha acreditado cumplidamente, que las llamadas contestadas son una clara minoría respecto a las que no lo son, lo cual comporta que el sistema utilizado sea poco fiable, puesto que, si no se contestan las llamadas, se envía un SMS en el que se cita personalmente al paciente, de manera que si existe un conflicto real y actual en lo que se refiere a la segunda pretensión.
Finalmente, existe un conflicto real y actual, por cuanto la empresa defendió de manera contundente que no estaba de acuerdo con la doctrina de la SAN 27-06-2016 (LA LEY 76642/2016), proced. 161/16, confirmada por STS 25-01-2018, rec. 249/16 (LA LEY 3248/2018), puesto que, según su parecer, acudir al control de absentismo es una obligación del trabajador, cuyos gastos le corresponde satisfacer, al igual que los gastos de transporte, que se ocasionen para ir y regresar del trabajo, de manera que vamos a desestimar la excepción propuesta.
QUINTO.- El art. 20.4 ET dispone lo siguiente:
El empresario podrá verificar el estado de salud del trabajador que sea alegado por este para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal médico. La negativa del trabajador a dichos reconocimientos podrá determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones.
Dicho precepto ha sido examinado por STS 25-01-2018, rec. 249/16 (LA LEY 3248/2018), que confirmó SAN 27-06-2016 (LA LEY 76642/2016), proced. 161/16, en los términos siguientes:
Como bien razona la sentencia de instancia, la potestad que ese precepto estatutario atribuye al empleador no es sino una manifestación de las distintas facultades de dirección y control de la actividad laboral que le corresponde como titular de la misma, conforme a las reglas generales del art. 20 ET en cuyo ámbito se enmarca, sin que la norma disponga otras limitaciones diferentes a las que de ordinario se desprenden de las exigencias de la buena fe y el respeto a los derechos de los trabajadores, esencialmente en este punto, de todos aquellos relacionados con la salvaguarda de su intimidad y la consideración debida a su dignidad, a la que de forma expresa se refiere en ese mismo contexto del control de la actividad laboral art. 20.3 ET .
Dentro de ese marco, cuando concurren tales presupuestos y con esas limitaciones, la potestad que otorga al empresario el art. 20.4 ET consiste en verificar el estado de salud del trabajador " mediante reconocimiento a cargo de personal médico ", sin establecer ninguna específica cortapisa o restricción diferente a las que ya hemos dicho que resultan aplicables con carácter general en todas las demás facultades empresariales, sin vulnerar en ningún caso los derechos básicos de los trabajadores en la relación de trabajo que recoge el art. 4.2 ET , y en razón de la especial naturaleza de los que están en juego cuando del control y supervisión de su estado de salud se trata, destacadamente, el derecho a la no discriminación, a la integridad física, a la intimidad y a la dignidad personal.
Ninguna duda cabe que los convenios o pactos colectivos pueden contener previsiones singulares de obligatorio cumplimiento, que limiten o modulen la forma y manera en la que el empresario haya de ejercitar esa facultad.
En el fallo de nuestra sentencia de 27-06-2016, proced. 161/16, dijimos lo siguiente:
Estimamos parcialmente la demanda de conflicto colectivo, promovida por CGT, a la que se adhirieron CCOO, UGT y CSI-F, por lo que declaramos que la empresa UNISONO está obligada a abonar a sus trabajadores aquellos gastos necesarios para que se realice debidamente la actividad de control, siempre que se acredite debidamente su desembolso por los trabajadores y en consecuencia condenamos a la empresa UNISONO SOLUCIONES CMR, SA a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, absolviéndole de todos los demás pedimentos de la demanda.
Absolvemos a la empresa TEBEX, SA y GESEME, SL de los pedimentos de la demanda.
Sin embargo, al fundamentar dicho fallo, dijimos lo siguiente:
Los demandantes reclaman finalmente, que se les satisfagan los gastos de la actividad de control, aunque no identificaron, ni precisaron a qué tipo de gastos se refieren, una vez acreditado que el reconocimiento médico es totalmente gratuito, pero cabe admitir que, cuando la enfermedad o accidente sean graves o dificulten la movilidad de los trabajadores y no sea posible efectuar el control por otro medio que no sea acudir al centro médico, se puedan producir gastos de desplazamiento, que deben cubrirse lógicamente por el empresario, puesto que es el empresario quien organiza el control, de conformidad con lo dispuesto en el
art. 1258 CC (LA LEY 1/1889)
.
Por consiguiente, vamos a desestimar también las pretensiones subsidiarias de la demanda, salvo la obligación empresarial de cubrir los gastos, motivados por la actividad de control, siempre que se acrediten debidamente y se acomoden a las circunstancias concurrentes.
Es claro, por tanto, que existe un cierto desajuste entre el fallo y su fundamentación, puesto que en el fallo se condena al pago de los gastos, motivados por la actividad de control, siempre que se acrediten debidamente su desembolso por los trabajadores, mientras que en la fundamentación jurídica reclamamos que se pague en los supuestos de enfermedad o accidente graves o cuando dificulten la movilidad de los trabajadores, lo que se refuerza con la expresión final "...y se acomoden a las circunstancias concurrentes".
Vista la contradicción, la Sala considera necesario matizar su doctrina precedente, si bien queremos subrayar que la STS 25-01-2018, rec. 249/16 (LA LEY 3248/2018) no se pronunció sobre este tema, puesto que no fue objeto del recurso, promovido por CGT, de manera que no hay un pronunciamiento expreso del Tribunal Supremo en esta materia.
Como adelantamos más arriba, el art. 20.4 ET otorga al empresario una potestad, según la cual podrá verificar el estado de salud del trabajador que sea alegado por este para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal médico.- Dicha potestad comporta el deber del trabajador de someterse a ese proceso de verificación de su estado de salud, previniéndose en el precepto que, la negativa del trabajador a dichos reconocimientos, podrá determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones.
Consiguientemente, el empresario está facultado para organizar el procedimiento de verificación de la salud del trabajador, porque dicho control es una manifestación propia de sus facultades de dirección y control de la actividad laboral, previstas en el art. 20 ET, en cuyo ámbito se enmarca, sin que la norma disponga otras limitaciones diferentes a las que de ordinario se desprenden de las exigencias de la buena fe y el respeto a los derechos de los trabajadores, esencialmente en este punto, de todos aquellos relacionados con la salvaguarda de su intimidad y la consideración debida a su dignidad, a la que de forma expresa se refiere en ese mismo contexto del control de la actividad laboral art. 20.3 ET.
El trabajador, como destinatario del control de su estado de salud, está obligado a someterse al mismo, pero dicha sumisión no puede comportar, como pretende IBERIA, que tenga que asumir desembolsos para acudir a las visitas médicas presenciales, que pueden hacerse también en el domicilio de los trabajadores, lo que se ajustaría más a su situación de incapacidad temporal, cuya finalidad principal es que se reponga en el plazo más breve posible, lo que no se compadece con estos desplazamientos, especialmente cuando se trate de enfermedades graves, o cuando el trabajador tenga problemas de movilidad.
Es claro, que un control médico domiciliario comportaría un coste extraordinario para IBERIA, lo que justifica sobradamente, a nuestro juicio, que lo centralice en determinados locales, pero no cabe que esa centralización comporte unos gastos para el trabajador, que la norma no contempla y que desborda claramente el equilibrio del contrato de trabajo, que se encuentra suspendido como consecuencia de la situación de IT, puesto que el beneficiario del control de la IT, que es, a la postre, el empresario, satisface su derecho, repartiendo los costes con los trabajadores, lo cual quiebra las exigencias de buena fe, exigibles a la empresa, a tenor con lo dispuesto en el art. 20. 2 ET, en relación con el art. 1258 CC. (LA LEY 1/1889)
Por lo demás, esos gastos pueden ser importantes, especialmente en los Aeropuertos de Tenerife Norte/Sur y Barcelona, que están lejos de las zonas urbanizadas, siendo razonable que se cubran con la empresa, porque el deber del trabajador se limita a su obligación de acudir al control médico, pero no a pagar los gastos para ese fin, porque ni lo prevé la ley, ni se acomoda a las exigencias de la buena fe, al ser totalmente irrazonable que el trabajador, a quien se impone legalmente someterse al control de su estado de salud, deba financiar en parte la ejecución de esa medida, cuya organización corresponde únicamente al empresario.
Así pues, vamos a matizar nuestra doctrina, reflejada en SAN 27-06-2016 (LA LEY 76642/2016), proced. 161/16, precisando que corresponde a la empresa satisfacer los gastos de desplazamiento, efectuados por los trabajadores para acudir a los controles de su estado de salud, siempre que los mismos estén debidamente justificados, ya que no hay razones para distinguir entre desplazamientos por enfermedades graves o con movilidad limitada de los demás.