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S APC 20/11/2018

Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4ª, Sentencia 575/2018 de 20 Nov. 2018, Rec. 493/2018

Ponente: Tafur López de Lemus, Joaquín.

Nº de Sentencia: 575/2018

Nº de Recurso: 493/2018

Jurisdicción: CIVIL

LA LEY 178777/2018

ECLI: ES:APS:2018:641

Cabecera

BANCA. Contrato de permuta financiera (swap). CADUCIDAD DE LA ACCIÓN. CONTRATOS (DISPOSICIONES GENERALES). Consentimiento. Vicios del consentimiento. Error. -- Eficacia e ineficacia. Nulidad relativa o anulabilidad.

Texto

SENTENCIA nº 000575/2018

Ilmo. Sr. D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 20 de noviembre del 2018.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Juicio verbal (250.2) nº 394/17, Rollo de Sala nº 0000493/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante la mercantil " BANCO SANTANDER S.A.", representada por la Procuradora Dª. BELEN BAJO FUENTE, y defendida por el Letrado D. CARLOS ARANGUREN ECHEVARRÍA; y parte apelada D. Alfonso, representado por el Procurador D. ALFONSO ALVAREZ PAÑEDA, y asistido del Letrado D. IGNACIO ALFONSO MATEOS.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 7 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Estimar la demanda presentada por el procurador D. Alfonso Alvarez Pañeda en nombre y representación de D. Alfonso y declarar la anulabilidad por error en el consentimiento del contrato de opción de tipo de interés de fecha 21 de abril de 2009 y condenar a Banco Santander S.A. a estar y pasar por la referida declaración y a reintegrar a D. Alfonso la suma de cuatro mil ochocientos sesenta euros ( 4.860 € ), más los intereses legales en los términos contenidos en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución y de las costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- BANCO SANTANDER, S.A., se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Santander en petición de otra que, revocando la anterior, desestime íntegramente la demanda, absuelva a la apelante de las pretensiones que contra ella dedujo el demandante, e imponga a este las costas de la primera instancia. El recurso contiene dos motivos. El primero reproduce la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio, y debe decaer, porque si el vencimiento del contrato se produjo el 30 de abril de 2014, el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 CC (LA LEY 1/1889) comenzó en esa fecha, y no antes (cfr. STS de 19 de febrero de 2018), plazo que, por lo tanto, no se había cumplido cuando el actor presentó la demanda (10 de abril de 2017).

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso impugna la estimación de la acción de anulabilidad con argumentos varios (que el perfil del actor es el de un experimentado inversor; que la información facilitada por BANCO SANTANDER, S.A., fue completa, y mediante ella el actor pudo hacerse una cabal idea de las características del producto contratado; que dicha información era fácilmente comprensible, etc.). Para bien resolver este segundo motivo de apelación debemos partir de un importante hecho que la sentencia recurrida declara probado: que "la empleada del banco, en el acto de la vista, manifestó que se le ofreció el producto como medio de protección frente a las subidas de los tipos de interés". De esta declaración pueden y deben extraerse las siguientes conclusiones: (1) que el producto lo ofreció el banco, (2) que lo ofrecía a clientes endeudados a fin de que tuvieran una cobertura frente a una posible subida de los tipos de interés.

TERCERO.- Conviene ahora expresar cinco consideraciones jurídicas. La primera permite afirmar que estamos, incuestionablemente, ante un contrato aleatorio (el alea viene determinado por la contingente evolución que experimentara el EURIBOR); íntegramente predispuesto por la demandada, de adhesión. La segunda consideración parte del principio de protección de la confianza, que proscribe que el contratante que mediante actos o sugerencias despierta en otro la idea de que suscribe un contrato de naturaleza distinta de la real, pueda beneficiarse del posible error, al que el primero no fue ajeno. La tercera consideración encuentra su fundamento en el artículo 7 CC (LA LEY 1/1889), que en el ámbito la contratación impone a los contratantes la obligación legal de conducirse conforme a las exigencias de la buena fe, lo que se traduce en el deber de lealtad en los tratos preliminares y en la fase de formación del contrato, no entendido ciertamente como búsqueda del interés ajeno, pero sí como prevención del indebido perjuicio que pueda sufrir el otro contratante como consecuencia de la falta de información. Cuando un contrato es complejo (y el de autos indudablemente lo es); y presenta importantes riesgos económicos para la otra parte, que se corresponden con importantes posibilidades de ganancia para la que predispone los términos del contrato y lo ofrece, la medida del deber de buena fe se acrecienta, hasta imponer al predisponente una cumplida, detallada y completa información acerca de las características del contrato y de los especiales riesgos que para el cliente comporta. Y esto, no simplemente por consecuencia de lo dispuesto en tal o cual decreto o directiva, sino -repetimos- por exigencia misma del deber de ser leal con la otra parte contratante. Remedando en esto a un destacado autor, puede decirse que la deslealtad de una parte es independiente de la actitud de la parte afectada (de su ingenuidad, candidez y actitud confiada), ya que no se puede premiar aquélla con pretexto de la confianza ajena, como si el Derecho debiera ser más protector de los astutos que defensor de los confiados. Como cuarta consideración, diremos que el examen de los requisitos necesarios para que el error de una parte invalide el contrato no puede hacerse en abstracto, como si estuviéramos en un laboratorio, sino ponderando muy en primer lugar la disposición con que se condujeron las partes en la celebración del contrato, especialmente desde la perspectiva de la buena fe (esto es, interpretando los deberes de una y otra parte desde ese punto de vista, y examinando los requisitos del error y de la confirmación también desde esa perspectiva). La quinta consideración, también inspirada en aquel autor, lleva a concluir que más que una monolítica categoría dogmática de vicios del consentimiento, que tenga que ser entendida desde un punto de vista lógico, existe lo que puede llamarse un casuismo dogmatizado o, si se prefiere, una tipificación legal de casos de justicia o injusticia de la vinculación contractual, atendiendo a los hechos ocurridos en el momento de su constitución, de manera que en algunos casos se permite que quien quedó injustamente vinculado por un contrato pueda desligarse de él y obtener una decisión judicial en virtud de la cual las cosas se restituyan o devuelvan al estado que tenían cuando el contrato se celebró.

CUARTO.- Pues bien, relacionando las conclusiones expresadas en los fundamentos anteriores, este juzgador no puede sino concluir que, aunque es cierto que una lectura detallada del contrato permitía conocer la naturaleza del contrato y los riesgos a él inherentes, por lo que en principio el error del actor podría resultar no excusable, confluye una relevante circunstancia que convierte en excusable el error padecido por el demandante: haber actuado en la confianza, suscitada por la demandada, de que el contrato le cubría frente a cualquier subida del interés que estaba pagando en el momento de suscribir el swap. Sucede, sin embargo, que esa cobertura solo actuaba si el Euribor era igual o superior al 2,95%, lo que dejaba fuera de cobertura aquellas posibles subidas del Euribor que se situaran entre el tipo de Euribor que regía cuando el actor suscribió el contrato de swap y el 2,95%.

QUINTO.- La apelante impugna la conclusión judicial según la cual el demandante sufrió error a la hora de contratar, porque en el contrato se especifican con claridad las condiciones del contrato y el riesgo que asumía el cliente. Esto es, se denuncia error en la valoración de la prueba, ya que la información precontractual que ofreció al actor y el tenor mismo del contrato resultan manifiestamente claros, y solo pueden ser entendidos como pretende la apelante: esto es, como un pacto dirigido a eliminar o mitigar la incertidumbre que para el cliente genera una operación de endeudamiento previa referenciada a un tipo de interés variable (Euribor), a fin de proporcionarle la seguridad de que, pese a dicha variabilidad, el coste de financiación no superaría determinado tope. Este argumento debe decaer, porque por virtud del principio de buena fe que rige las relaciones contractuales, BANCO DE SANTANDER debió informar al actor, con precisión e intensidad, de los siguientes extremos: primero, que si el Euribor subía, pero no superaba el tipo de 2,95%, la cobertura no actuaba; segundo, que el pago de la cuota fija del producto (81 euros) solo resultaría útil al cliente si el Euribor superaba el tipo del 2,95%, pues en otro caso nada tendría que abonar el banco al cliente; tercero, que la esencia del contrato no era la de proteger al actor frente a cualquier posible subida del interés que estaba pagando en el momento de suscribir el swap (Euribor más 0,65%), sino solo ante una reforzada subida del Euribor; cuarto, que si la suma del Euribor y el diferencial pactado (0,65%) subía, pero no llegaba al 2,95%, nada tendría que pagar el banco al cliente; quinto, que existía una franja de subida de intereses que no quedaba protegida por el swap.

SEXTO.- Según la recurrente, la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la cualificación intelectual (ingeniero de profesión) y experiencia inversora del demandante, queja que debe decaer por las siguientes razones. Aunque el cliente hubiera contratado anteriormente otros productos financieros, ello no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaró el Tribunal Supremo en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril (LA LEY 45383/2013), y 769/2014, de 12 de enero de 2015 (LA LEY 3764/2015), para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como el TS ha afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015 (LA LEY 3764/2015), y 489/2015, de 15 de septiembre, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.

SÉPTIMO.- Tampoco el testimonio prestado por la empleada de la demandada, que negoció con el actor, cumple las exigencias de información que hemos reseñado. Y es que siendo la demandada una persona jurídica, y no habiendo tenido su representante en juicio intervención en los hechos controvertidos en el proceso, las manifestaciones vertidas por quien, como el empleado del banco, intervino como representante de este en la negociación habida con el demandante, más que tener valor de prueba testifical lo tiene de prueba de confesión ( art. 309 LEC (LA LEY 58/2000)). Y no tiene sentido conceder valor probatorio a las declaraciones del confesante que le benefician a él mismo. Es decir, que el testigo propuesto por la ahora recurrente no es un verdadero tercero que informe de hechos ajenos a su trabajo profesional, sino alguien en quien se el banco se hace persona. Al ser este una persona jurídica sin existencia física, necesariamente debe valerse de una persona física cuando decide realizar labores que precisan un cuerpo, como son las relaciones comerciales con el cliente. A los efectos que nos ocupan puede afirmarse que el empleado, aunque no sea representante legal del banco, actúa por él y en su interés cuando realiza las labores profesionales que le encomienda el banco, como si fuera el propio banco con encarnadura humana. Y en cualquier caso, aunque consideremos que esa prueba es testifical, el testigo no es fidedigno y confiable, por lo que no es razonable concederle crédito, dada su relación laboral con una de las partes y la posibilidad misma de que esté tratando de salvar su propia responsabilidad cuando afirma que actuó con la mayor diligencia posible en el cumplimiento del deber de informar al cliente. Admitir que la declaración que presta una persona física que ha intervenido por una persona jurídica en un negocio, puede servir para declarar probados hechos favorables a la persona jurídica, es tanto como admitir que las respuestas que el confesante emite en sentido favorable para sus intereses pueden servir para declarar probado esos hechos favorables, lo cual no es razonable.

OCTAVO.- Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, al rechazarse todos los motivos de recurso y no presentar la resolución de éstos serias dudas de hecho o de derecho ( arts. 398 (LA LEY 58/2000) y 394 LEC).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española, y en nombre de su Majestad el Rey,

FALLO

Que debo desestimar y desestimo íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil BANCO SANTANDER, S.A., contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Santander, la que debo confirmar y confirmo en todas sus partes, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta Sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncia, manda y firma el Ilmo. Sr. D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.

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