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S TSJGA 27/4/2020

Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sentencia 1144/2020 de 27 Abr. 2020, Rec. 150/2020

Ponente: Villarino Moure, Carlos.

Nº de Sentencia: 1144/2020

Nº de Recurso: 150/2020

Jurisdicción: SOCIAL

LA LEY 42220/2020

ECLI: ES:TSJGAL:2020:1756

Cabecera

DESPIDO. Despido disciplinario. Transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. Comisión de falta laboral grave. Trabajador que durante los procesos de incapacidad temporal sufridos mantuvo en su poder el móvil, tablet y furgoneta de empresa, pese a requerirlos la empresa y fueron utilizados para uso personal, incluso fines de semana y días festivos utilizando los peajes al tener instalado el vehículo un sistema de pago. Apropiación de forma indirecta de fondos de la empresa al incurrir en un gasto que se repercute a la misma. Utilización de los medios de la empresa desvinculados de la actividad laboral, hasta el punto de que tales conductas se desarrollaron estando en situación de incapacidad temporal. Existió una ocultación de conducta por el trabajador, en tanto el mismo mantenía en su poder dichos dispositivos lejos del control directo de la empresa.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Galicia desestima el recurso de suplicación interpuesto por trabajador frente a resolución del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo y confirma la procedencia del despido disciplinario.

Texto

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno: 981-184 845/959/939

Fax: 881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG: 36057 44 4 2019 0000406

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000150 /2020MRA

Procedimiento origen: DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000081 /2019

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Luis María

ABOGADO/A: MANUEL ANXO LAMAS DONO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: AD GRUPO REGUEIRA MOTOR SA

ABOGADO/A: JOSE CARLOS BOUZA FERNANDEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a veintisiete de abril de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978),

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000150/2020, formalizado por el letrado DON MANUEL ANXO LAMAS DONO, en nombre y representación de Luis María, contra la sentencia número 512/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000081/2019, seguidos a instancia de Luis María frente a AD GRUPO REGUEIRA MOTOR SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: D/Dª Luis María presentó demanda contra AD GRUPO REGUEIRA MOTOR SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 512 /2019, de fecha siete de noviembre de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

PRIMERO.-El demandante D. Luis María ha prestado servicios para la empresa demandada desde el 13/12/1996, con la categoría profesional de Profesional de oficio- Comercial técnico, con un salario mensual de3.962,49 euros, pagas extras prorrateadas.-No controvertida antigüedad y categoría/salario por nóminas./ SEGUNDO.-La empresa comunicó el despido del trabajador por causas disciplinarias por escrito de fecha 4/12/2018, con el siguiente contenido:"La Dirección de esta Empresa le comunica, por medio del presente escrito, que ha tomado la decisión de proceder a su despido disciplinario por comisión de falta laboral muy grave, con efectos del día 04/12/2018.Usted presta los servicios en Ad Grupo Regueira SA, como aplicador de pintura para los clientes que le son asignados. Para el desarrollo de su puesto de trabajo, la empresa, como para el resto de los puestos que, por sus características intrínsecas, lo necesitan (puestos de trabajo que implican desplazamientos y trato con clientes) puso a su disposición los siguientes medios: -Móvil de empresa modelo Motorola MotoG2 y con número de línea NUM000.-PC de empresa modelo Think Pad SL510 2847 y serie LRNZ063.-Tablet Samsung Galaxy con Emai NUM001. En esta Tablet usted utilizaba dos tarjetas Multi-Sim asociadas al teléfono móvil NUM000: Tarjeta MULTISM -Vehículo (furgoneta) modelo Peugot Partner con matrícula ....HYX. Como complemento a este vehículo, asociada a este vehículo, se pone a su disposición un dispositivo, OBE, para hacer pago automático, con su lectura, al paso de autovías, siendo la empresa la que paga los importes por tal dispositivo generados. La referencia del OBE, ubicado en la furgoneta mencionada es: NUM002. Los hechos acaecidos que motivan la decisión extintiva son los siguientes: 1.-ANTECEDENTES Actualmente usted se encuentra en situación de incapacidad temporal (IT) según el siguiente detalle de procesos de baja médica: -Incapacidad temporal por enfermedad común desde el 24/10/2017 al 24 de Agosto de 2.018 (10 meses).-Incapacidad temporal del 05/09/2018 al 16/10/2.018; recaída del proceso anterior (un mes y 12 días de duración, que, sumado al tiempo del proceso original, hace un total de 11 meses y 13 días, casi 12 meses, duración máxima de una situación de Incapacidad temporal, momento de eventual prórroga acordada por el INSS).-Nuevo proceso de Incapacidad Temporal por enfermedad común, del 17/10/1018 hasta la actualidad, concatenado al proceso anterior sin mediar día alguno de reincorporación a su puesto de trabajo. Durante estos procesos, Usted realizaba llamadas telefónicas, al departamento de RRHH, y coincidiendo siempre tras alguna de las consultas médicas que tenía. En estas llamadas nos comentaba que su reincorporación estaba cercana, concretando incluso en una semana el periodo que restaría para dicha reincorporación, no obstantes las fechas de alta médica que han tenido lugar son las arriba referidas. En concordancia con estas llamadas mostramos detalle de las realizadas desde el número de teléfono de empresa que usted tenía para el ejercicio de sus funciones: NUM000, al departamento de RRHH: NUM003. Estas llamadas fueron atendidas por Emilio o Felicidad, miembros ambos de este Departamento y a los que les contaba cómo se encontraba y les decía que, aunque iba lenta "la cosa", esperaba incorporase en una semana o 15 días.

NUMERO ORIGEN NUMERO DESTINO FECHA DURACIOM

NUM000 NUM003 29/01/2018 18:19 165

NUM000 NUM003 21/02/2018 12:49 223

NUM000 NUM003 12/03/2018 10:35 94

NUM000 NUM003 05/04/2018 12:49 356

NUM000 NUM003 24/04/2018 10:19 133

NUM000 NUM003 25/05/2018 13:15 182

NUM000 NUM003 22/06/2018 10:05 551

NUM000 NUM003 27/07/2018 13:11 266

NUM000 NUM003 27/08/2018 11:52 88

La empresa, depositando la confianza en usted, al recibir estas llamadas mensuales en las que nos manifestaba su pronta reincorporación en cada una de ellas no le solicitó la devolución de los dispositivos móviles: Tablet y teléfono, así como tampoco la furgoneta de empresa. Todos estos medios materiales y, la furgoneta, eran porusted empleados en el ejercicio de sus funciones, siendo necesarios para éste y, poniéndolos la Empresa, a disposición de cada trabajador que por su puesto de trabajo exige de los mismos. De esta forma estos medios materiales y vehículo son en todo momento, propiedad de la empresa y puesto a disposición del trabajador para únicamente el ejercicio profesional, NUNCA, para fines personales. Igualmente, por el mismo motivo, ser medios y vehículo, propiedad de la empresa, destinados a fines exclusivamente profesionales y asignados por sus características y necesidades, a distintos empleados, podrán ser reasignadosa otros trabajadores cuando estén en desuso por los motivos que fueren, o bien porque resulten más más adecuados a circunstancias del nuevo destinatario.En este contexto, durante los procesos de IT, usted mantiene en su poder el móvil, Tablet y furgonetade empresa, por la confianza que la empresa depositó en usted, motivada entre otras razones, por las llamadas de pronta incorporación que usted manifestaba, 2.-HECHOS IMPUTADOS: CONOCIMIENTO DE LA EMPRESA Tras la situación descrita anteriormente, la empresa el pasado miércoles 24 de Octubre del presente le remite burofax a su atención mediante el cual se le reclamaba la devolución del dispositivo móvil, PC y furgoneta, ya que la empresa precisa de estos medios para asignarlos a otras personas en activo y que necesitan de ellos para el ejercicio de sus funciones. Usted llama el jueves 25 de Octubre, una vez recibido el burofax, al departamento de RRHH atendiéndole la Directora de RRHH, la Sra. Felicidad. En esta conversación la dice a la Sra. Felicidad que ese mismo día irá a la tienda de AD Grupo Regueira S.A de Vigo sita en Avda. Alcalde Lavadores N 118 de Vigo (Polígono de Gandariña) y, le entregará lo reclamado al encargado, Nazario. Igualmente, en la misma conversación dice que hará entrega igualmente de la Tablet que también tiene en su poder. Esa misma tarde efectivamente se hace entrega del PC, de la furgoneta pero no hace entrega de la Tablet y en cuanto al móvil dice que se lo queda al ser ya muy antiguo y que lo que nos devuelve es la tarjeta SIM la cual efectivamente tenemos ya en la empresa. Al día siguiente, viernes 26 de Octubre, usted llama al responsable de Informática de la Empresa, D. Patricio y le pregunta que cómo puede hacer para volver a tener acceso a internet ya que sus conexiones a través de las líneas de la empresa quedaron suspendidas con fecha 25 de Octubre y le pide que por favor le vuelva a dar conexión a internet. Ante esta petición el Sr. Patricio contesta que para eso tendría que pedirle permiso a la responsable de RRHH y es entonces cuando usted contesta que da igual, que no le diga nada a la Sra. Felicidad, ni que ha llamado. Ese mismo día, el encargado de la tienda de Vigo, Nazario, llama al Departamento de RRHH e informa de que Usted se ha pasado por allí para preguntar por el dispositivo OBE de la furgoneta y saber si no se lo queda él, aunque ya no tenga la furgoneta, a lo que dicho encargado le responde que por supuesto que no, pues, es un dispositivo a utilizar en la furgoneta que se emplea para trabajar, no un dispositivo personal. Este hecho y la llamada a D. Patricio pone en alerta al Departamento de RRHH y es entonces cuando inicia toda una minuciosa investigación, cuyo resultado son los hechos que a continuación se describen y que suponen una grave trasgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza en la relación laboral:A) Hemos podido comprobar que, tras las sospechas sobre posibles irregularidades por su parte, ha venido utilizando Tablet, móvil y furgoneta, en periodo de suspensión de contrato de trabajo y para fines exclusivamente personales, de acuerdo a lo siguiente:a) De una parte, todas las llamadas, entre otras, que se detallan a continuación, realizadas a teléfonos no relacionados con la empresa y, por ende, de índole personal:

6-Teléfono NUM004: Zapatería La Moderna-Vigo. Llamadas efectuadas entre otras los siguientes días: Llamada el 02/03/2018 a las 13:50 Llamada el 22/06/2018 a las 11:52 -Teléfono NUM005; Adelaida (persona particular no profesional). Llamadas efectuadas, entre otras, los siguientes días: Llamada el 23/07/2.018 a las 17:45 Llamada el 31/08/2.018 a las 09:34 -Teléfono NUM006: Restaurante Luis en Vilanova, Pontevedra. Llamadas efectuadas, entre otras, los siguientes días: Llamada el viernes 28/09/2.018 a las 18:34 h Llamada el sábado 29/09/2.018 a las 11:40 h -Teléfono NUM007: Berta (particular). Llamadas efectuadas entre otras, los siguientes días:Llamada el 30/08/2.018 a las 12:56 h Llamada el 30/08/2018a las 14:56h- Teléfono NUM008.Llamada el 6/06/2.018 a las 19:39h Llamada el 20/08/2.018 a las 10:07h b) De otra, todas las conexiones realizadas a internet vía Tablet o teléfono móvil durante periodo de suspensión de su contrato de trabajo (IT), según detalle reflejado en los ANEXOS I y II. c) Y, por último, la utilización del dispositivo, OBE, estando en situación de IT, por lo tanto, no en periodo de ejercicio laboral, incluso fines de semana y días festivos. Detalle de esto, son los registros que siguen y que implican viajes personales utilizando el OBE de la empresa y por lo tanto pagados por ésta y estando en situación de IT: 1.27/10/2017, viernes: 09:15h Peaje Vigo-Pontevedra por importe de 3,60 €09:32h Pontevedra-Carracedo por importe de 2,45 €17:06 Carracedo-Pontevedra por importe de 1,84 € 2.04/11/2.017, sábado: 15:42 Vigo-Pontevedra por importe de 3,60 € 15:52 Pontevedra-Curro por importe de 1,25 €3.05/11/2.017, domingo: 11:55 Curro- Pontevedra por importe de 1,25 € 12:00 Pontevedra-Vigo por importe de 3,60 € 74.29/11/2.017 miércoles: 09:10 Vigo-Pontevedra por importe de 3,60 € 5.23/01/2.018, martes: 09:58 Pontevedra-Vigo por importe de 3,65 €6.27/03/2.018, martes: 11:14: Vigo-Pontevedra por importe de 3,65 €7.28/03/2.018, miércoles: 10:11 Puxeiros-Tui por importe de 2,60 €17:39 Tui-Puxeiros por importe de 1,95 €8. 01/04/2.018, domingo: 16:25 EN14 E/O-Lipor (Portugal)por importe de 0,80 € 19:42 Tui-Puxeiros por importede 2,60 €9. 19/05/2.018, sábado: 18:40 Vigo-Rande por importe de 0,90 € 10. 15/06/2.018, viernes: 09:38 Vigo-Pontevedra por importe de 3,65 €11. 16/06/2.018, sábado: 17:41 Vigo Pontevedra por importe de 3,65 € 18:07 Pontevedra-Santiago por importe de 5,45 € 20:41 Santiago- Pontevedra por importe de 4,09 €12. 23/06/2.018, sábado 18:20 Vigo-Rande por importe de 0,90 € 13. 14/07/2.018 19:12 Puxeiro-Baiona por importe de 1,65 € 21:40 Baiona-Puxeiro por importe de 1,65 €14. 20/07/2.018, viernes 17:38 Santiago-Pontevedra por importe de 5,45 € 17:43 Pontevedra-Vigo por importe de 3,65 € 15. 25/07/2.018, miércoles, festividad día de Galicia18:23 Puxeiro-Baiona por importe de 1,65 € 20:19 Puxeiro-Baiona por importe de 1,65 €16. 19/08/2.018, domingo14:35 Puxeiros-Tui por importe de 2,60 € 22:04 Tui-Puxeiros por importe de 2,60 €17. 13/09/2.018, jueves 11:52 Vigo-Pontevedra por importe de 3,65 € 12:03 Pontevedra-Curro por importe de 1,30 €18. 16/09/2.018 19:00 Pontevedra-Vigo por importe de 3,65 €Todo este detalle viene a poner en evidencia que Usted ha utilizado sin ningún tipo de reparo, para fines totalmente personales Y EN PERIODO DE IT, realizando desplazamientos en el vehículo de la empresa estando en IT, siendo un medio material de propiedad exclusiva de la empresa y a disposición para fines exclusivamente laborales, con el agravante de apropiarse de forma indirecta de fondos de la empresa al incurrir en un gasto que se repercute a la misma, en cuanto a los peajes que asciende a 93,38 €,y en cuanto a las llamadas telefónicas y conexiones a Internet a ... Los hechos relatados son constitutivos de una parte, de una situación de trasgresión de buena fe contractual y abuso de confianza al realizar actividades impropias en periodos de IT usando medios materiales de la empresa, con apropiación indirecta de fondos para uso personal, de manera que en virtud de todo lo expuesto, la empresa se ve en la obligación de proceder a la SANCIÓN DE DESPIDO DISCIPLINARIO por entender que incurre en FALTA MUY GRAVE de conformidad con lo previsto en el artículo 58.1 del Estatuto de Trabajadores, en relación con el artículo 54.2. d) del Estatuto de Trabajadores: "d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño deltrabajo". Por tratarse de falta muy grave damos cuenta a la representación legal de los trabajadores de conformidad con lo previsto en el artículo 64.4.c) del Estatuto de Trabajadores. En este mismo acto ponemos a su disposición el recibo de saldo y finiquito. Por tratarse de despido por despido disciplinario basado en comisión de falta muy grave, procedemos a la comunicación oportuna a la representación legal de los trabajadores".-Carta de despido, cuyas Tablas contenidas en Anexos se dan por reproducidas./TERCERO.-No resultan controvertidos los períodos de IT del trabajador consignados en la carta de despido. El actor realizó las llamadas, las conexiones a internet con consumo de datos así como las cargas en el dispositivo de peaje que aparecen recogidas en la carta de despido.-Doc. 3 y 5 aportados por la demandada. La empresa entregó la Tablet al actor en fecha 9/06/2016, quien firmó el correspondiente recibo.-Folio 229.Asimismo, firmó las condiciones de uso de "Intranet Regueira", cuyo contenidose da por reproducido.-Folio 230.

La empresa cuenta con un protocolo de utilización de dispositivos electrónicos, móviles y recursos informáticos, de fecha 20/06/2016.-Folio 232 y siguientes, que se dan por reproducidos./CUARTO.-La empresa remitió carta de despido a la representación de los trabajadores.-Doc. /QUINTO.-No consta que el demandante sea o haya sido durante el último año representante legal de los trabajadores.-No controvertido./SEXTO.-Presentada papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, la misma tuvo lugar con el resultado de sin avenencia.-Acta del SMAC.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Luis María, debo declarar y declaro procedente el despido del trabajador por parte de la empresa AD GRUPO REGUEIRA, S.A., convalidando la extinción del contrato en tal fecha y absolviendo a la mercantil demandada de todos los pedimentos formulados en su contra

CUARTO: .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado de contrario por la parte demandada. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia desestimó la demanda de impugnación de despido disciplinario, en la que se pretendía que el mismo se declararse improcedente.

La parte demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b) y c) LRJS (LA LEY 19110/2011), interesando que se dicte sentencia en la que, estimando íntegramente el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda en su día presentada, declarando la improcedencia del despido.

Por la parte demandada se impugnó el citado recurso, interesando su desestimación.

SEGUNDO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS (LA LEY 19110/2011)

La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS (LA LEY 19110/2011) -" Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas"-.

La parte impugnante se opone a las revisiones fácticas pretendidas, por no cumplirse los requisitos necesarios para que las mismas prosperen.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS (LA LEY 19110/2011):

(1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS (LA LEY 19110/2011) a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011. Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 (LA LEY 2371-TC/1993).

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 (LA LEY 553/1989); y 24/1990, de fecha 15-2-1990 (LA LEY 609/1990); y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13 (LA LEY 63418/2014) -; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: "... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental"( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: "... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 (LA LEY 812/2004) -; 11/11/09 -rco 38/08 (LA LEY 247872/2009) -; y 20/03/12 - rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 (LA LEY 16367-R/1994) -; ... 06/06/12 -rco 166/11 (LA LEY 83215/2012) -; y 18/06/13 -rco 108/12 (LA LEY 111914/2013) -)."( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 (LA LEY 80929/2018)).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 (LA LEY 19110/2011) y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 (LA LEY 139794/2015) ; 12-06-15 Rec. 4364/13 (LA LEY 77921/2015); 14-05-15 Rec. 4385/13 (LA LEY 60000/2015); 09-03-15 Rec. 3395/13 (LA LEY 19591/2015); 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: " nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril (LA LEY 773/1988) señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo "en conciencia y mediante una valoración conjunta". Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada."

En concreto, propone la parte recurrente las siguientes revisiones fácticas, que exponemos y pasamos a resolver:

1º) En primer lugar, se insta la modificación del hecho probado primero en cuanto al salario regulador que se fija en 3962,49 euros mensuales, cuando deberían ser, según la parte, de 4117,30 euros mensuales, según consta en demanda y se desprende del documento nº 3 en autos (folio 269), consistente en certificación de la empresa. Se argumenta en relación a ello que el salario era variable dependiendo de las ventas.

No se admite la revisión pretendida. En primer lugar, por cuanto del documento invocado y de la argumentación expuesta por la parte recurrente, no se sigue la existencia de un error palmario o manifiesto de la magistrada de instancia en la valoración de la prueba. Y ello es así dado que el citado certificado de empresa que se invoca, a efectos de IRPF, recoge las retribuciones del año 2017 (incluidas las derivadas de incapacidad laboral), pero el año anterior al despido de la parte, que tuvo lugar en diciembre de 2018, no se corresponde con el año natural del 2017. Con lo que, aunque se asumiese que el actor tenía retribuciones variables, extremo que tampoco se sigue del certificado invocado, el mismo no expresaría las retribuciones de los meses anteriores al despido.

2º) En segundo lugar, se insta que se proceda a la adición de un hecho probado nuevo que señale:

" Non consta probado que ao actor lle foran dadas instruccións por parte da empresa respecto do protocolo de usos dos dispositivos electrónicos, nin do vehículo, nin do material entregado".

Se invoca a tal efecto, el documento a los folios 232 a 238 de autos, en el que se señala que no consta la firma del actor.

No se admite la revisión propuesta. En primer lugar, por cuanto es un hecho negativo, que como tal no tiene cabida en los hechos probados, en tanto lo que ha de obrar en los mismos son justamente los hechos que se estimen probados - art. 97.2 LRJS (LA LEY 19110/2011)-. Pero es que además el protocolo invocado sí consta firmado por la representación de los trabajadores (comité de empresa), de lo que cabe deducir, a falta de otro extremo en contrario, que por tanto era conocido por los trabajadores representados. En todo caso, no consta, a la vista de la propia sentencia de instancia, que se suscitase por la parte actora que por los representantes de los trabajadores no se había dado conocimiento al actor del citado protocolo, por lo que se trataría de una cuestión nueva, como tal no abordable en suplicación.

3º) En tercer lugar, se pretende la inserción de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor:

" O empresario demandado viña coñecendo os usos que realizaba o actor respecto do material entregado, como vehículo co dispositivo OBE, teléfono e Tablet, dende cando menos o año 2017, sen que conste aviso, amoestación, sanción ou instrucción en contrario ao traballador".

Se invocan a tal efecto los documentos a los folios 57 a 227 consistentes en facturas, así como de la carta de despido.

No se admite la revisión interesada, pues de las meras facturas invocadas no se sigue que la empresa conociera el concreto uso que realizaba el actor del vehículo con dispositivo OBE, teléfono y tableta. De una mera lectura de tales documentos -facturas-, sin cruzarlas con otros datos, no es posible conocer si el uso que aparece reflejado en las mismas está o no vinculado con la actividad laboral del actor. Tampoco, por ejemplo, que el actor hubiera retirado el dispositivo de peaje del vehículo de la empresa ubicándolo en su vehículo particular -fundamento jurídico segundo, con valor de hecho probado-.

TERCERO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS (LA LEY 19110/2011)

La parte demandante y ahora recurrente, articula motivos al amparo del art. 193 c) LRJS (LA LEY 19110/2011) -" Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia"-.

La parte impugnante se opone a la estimación de tales motivo de recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida.

En concreto articula la recurrente los siguientes motivos de recurso al amparo del precepto citado, que exponemos y pasamos a resolver:

1º) En primer lugar, denuncia infracción del art. 218 LEC (LA LEY 58/2000), que establece que las sentencias tienen que ser claras precisas y congruentes, en tanto que el inciso del hecho probado tercero relativo a que el trabajador firmó las condiciones de Intranet Regueira es irrelevante, no tiene nada que ver con las imputaciones de la carta de despido.

No se admite la censura jurídica invocada. En primer lugar, la misma sería más propia, en todo caso, del art. 193 a), en tanto supuesta infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Pero puesto en relación el art. 97.2 LRJS (LA LEY 19110/2011) con el art. 218 LEC (LA LEY 58/2000), no apreciamos tal infracción ni confusión alguna en la sentencia. La misma se limita a recoger, entre otros aspectos en el hecho probado referido extremos relativos a las condiciones de uso de los medios facilitados por la empresa, y entre las mismas, se recogen las relativas a la intranet de la empresa, como señala la parte. Pero también las relativas al protocolo de utilización de dispositivos, que es justamente en lo que se centra la carta de despido y también el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia. Entendemos que, no obstante ello, el inciso que se pretende suprimir relativo a la intranet de la empresa debe mantenerse, pues permite contextualizar -aunque no sea un elemento decisivo- el régimen existente en la empresa en cuanto a las normas de uso de los medios facilitados por la misma.

2º) En segundo lugar, se alega la infracción del art. 54.2 d) ET, por entender que de los hechos probados no se puede concluir que concurra la causa de despido. Se desglosa y argumenta tal infracción en varios apartados:

(2.1) Se refiere, en relación a ello, que no existe prueba del conocimiento previo por el actor de las restricciones de uso del material empleado ( Arts. 217 LEC (LA LEY 58/2000) y 108 LRJS (LA LEY 19110/2011)), correspondiéndole a la empresa acreditar tal extremo.

Además se señala que el empresario no acreditó que no existiera tolerancia por la empresa en relación a dichas normas.

Se desestima tal infracción. Nos remitimos a lo señalado en el anterior fundamento jurídico. El hecho probado cuarto recoge el protocolo de utilización de dispositivos electrónicos, móviles y recursos informáticos de 2016, que da por reproducido. El mismo obra en autos y es claro en cuanto recoge entre los usos no permitidos, entre otros aspectos, " el uso de cualquier dispositivo fuera de horario de trabajo salvo autorización expresa de la empresa". Además se señala que no está permitido la utilización de los recursos -refiriéndose entre ellos ordenador, móvil, tableta- " fuera de tiempo de trabajo". También se indica que se " prohíbe la utilización de todo medio de pago como tarjetas, telepeaje, etc para usos que no sean estrictamente laborales". Tal protocolo, como ya dijimos, está firmado por la empresa y por la representación de los trabajadores (comité de empresa) en 2016, por lo que cabe entender que los trabajadores han tenido conocimiento del mismo, dado el tiempo transcurrido y asimismo el hecho de que fue firmado por sus representantes. Sin que, por otro lado, a la vista de la sentencia de instancia se haya alegado que los representantes de los trabajadores hubieran incumplido tal obligación. Por tanto, sí cabe concluir el conocimiento previo por el trabajador de las prohibiciones de uso indicadas.

Además, a la vista de tal protocolo y de la claridad del mismo, y a falta de otros hechos probados que pudieran desvirtuarlo, no cabe concluir que haya existido tolerancia empresarial en contra del protocolo referido. Es más, tal tolerancia previa sería una cuestión nueva, pues no fue alegada en la instancia, como expresamente recoge la sentencia en su página 12 -fundamento jurídico segundo-.

Por ello, se desestima tal motivo de recurso.

(2.2) También se indica que los hechos no son calificables como transgresión de la buena fe contractual por haber ocurrido en período de incapacidad temporal, citando a tal efecto una sentencia de Tribunal Superior, que como tal no tiene el carácter de jurisprudencia con el art. 1.6 Cc. (LA LEY 1/1889) En relación con ello se indica que la sentencia calificó de " plenamente justificados" los hechos relativos al teléfono o tableta. Y que no recibió instrucciones prohibiendo tal uso.

No se aprecia la citada censura jurídica. Los hechos que tuvieron lugar en período de incapacidad temporal imputados a la parte actora y acreditados -uso de tableta, móvil y dispositivo de peajes- fueron para un uso particular que además tuvo lugar durante la suspensión del contrato por incapacidad temporal -hecho probado tercero, en relación con el fundamento jurídico segundo último párrafo-. Y ello comporta justamente que tal uso no se realizó durante el tiempo de trabajo, y por tanto supuso una vulneración del protocolo establecido en la empresa.

Por lo demás, la parte recurrente tergiversa la clara argumentación de la magistrada de instancia. La misma no señala que esté " plenamente justificado" el uso del móvil o de la tableta, sino que lo hubiera estado, a su juicio, si hubiera sido " esporádico durante la prestación de servicios", lo que no es el caso.

Se desestima tal motivo de recurso.

(2.3) Se alega falta de concurrencia de la transgresión de la buena fe contractual.

Y ello dado que nadie le dijo nunca al recurrente, según sostiene, que los dispositivos controvertidos y el vehículo no pudieran ser usados fuera del tiempo de trabajo y del ámbito laboral, sin haber sido nunca apercibido ni amonestado por ello.

Por lo demás se argumenta sobre la poca relevancia de los hechos imputados y acreditados. En concreto, que son pocas llamadas no vinculadas con la actividad laboral y que no le suponen coste a la empresa. En relación a las conexiones a internet con la tableta, señala que la conexión se hizo a través de la wifi familiar y no con la de la empresa. Y que la empresa tiene también tarifa plana por lo que no existe abuso ninguno. Y, asimismo se señala que no se puede concluir que las conexiones sean ajenas a la actividad laboral. Por último, en relación al uso del dispositivo OBE del vehículo de la empresa, se indica que siempre se usó sin prohibición de ningún tipo. Y que, en todo caso, no empleó el vehículo de la empresa, que es la acusación recogida en la carta de despido. Por otro lado, señala que en relación al cargo del OBE actuó de buena fe, pues guardó el mismo en su vehículo particular y por eso se cargó involuntariamente el coste de los peajes.

Se desestima también el citado motivo de recurso.

En relación a que desconocía que no pudiera emplear los dispositivos referidos fuera del tiempo de trabajo, nos remitimos a lo más arriba señalado.

En relación a las conductas imputadas, se ha acreditado tanto el uso del móvil, como de la tableta, como del dispositivo de telepeaje facilitados por la empresa de modo reiterado y fuera del tiempo de trabajo, desvinculados de tal actividad laboral hasta el punto de que tales conductas se desarrollaron estando en situación de incapacidad temporal -hecho probado tercero, en relación con el fundamento jurídico segundo, último párrafo-. Además, tal conducta se desarrolló abusando de la confianza depositada en la parte actora por la empresa, en tanto que le entregó tales dispositivos y le mantuvo en posesión de los mismos durante el período de incapacidad temporal.

En tal sentido, respecto de la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza, cabe citar la STSJ de Galicia de 11 de mayo de 2017 (rec: 613/2017 (LA LEY 50316/2017)):

"...Además, se ha de recordar -para todas, SSTSJ Galicia 07/12/16 R. 3741/16 (LA LEY 190802/2016) , 20/10/16 R. 2280/16 (LA LEY 157506/2016) , 12/05/16 R. 690/16 (LA LEY 65987/2016) , 18/02/16 R. 4746/15 (LA LEY 16128/2016) , 09/09/15 R. 2603/15 (LA LEY 134281/2015) , 09/03/15 R. 5045/14 (LA LEY 22957/2015) , 22/01/15 R. 3877/14 (LA LEY 4024/2015) , etc.- que: (a) La transgresión de la buena fe constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - artículos 5.a ) y 20.2 ET - y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la Empresa ( SSTS 26/02/91 Ar. 875 y 18/05/87 Ar. 3725); (b) la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7.1 (LA LEY 1/1889) y 1.258 CC (LA LEY 1/1889) ) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( SSTS 21/01/86 Ar. 312 , 22/05/86 Ar. 2609 y 26/01/87 Ar. 130); (c) la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( SSTS 08/02/91 Ar. 817 y 09/12/86 Ar. 7294), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( SSTS 30/10/89 Ar. 7462); (d) de igual manera que no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el artículo 54.2.d ET las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( SSTS 30/04/91 Ar. 3397 , 04/02/91 Ar. 794 , 30/06/88 Ar. 5495 , 19/01/87 Ar. 66 , 25/09/86 Ar. 5168 y 07/07/86 Ar. 3963...); (e) a los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo (así, entre tantas otras, las SSTS 18/03/91 Ar. 1872 , 14/02/90 Ar. 1086 , 30/10/89 Ar. 7462 , 24/10/89 Ar. 7424 , 20/10/89 Ar. 7532 , 12/12/88 Ar. 9595 , 18/04/88 Ar. 2978 y 16/02/86 Ar. 784)."

Resulta, por tanto, irrelevante para apreciar la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza, que no existan prejuicios. Que, en todo caso, en el supuesto de autos sí existen en relación al menos al dispositivo de telepeaje.

Por lo demás, los hechos imputados y acreditados sí son relevantes por su carácter continuado, y generalizado en relación a distintos dispositivos.

Y el hecho de que las llamadas de móvil, conexiones con la tableta o pagos de telepeaje están desvinculados de la actividad laboral sí está acreditado, a la vista del hecho probado tercero en relación con el fundamento jurídico segundo, último párrafo de la sentencia de instancia. Además de que, una vez consta que en tal fundamento jurídico que tal uso privado se verificó durante la situación de incapacidad temporal -y por tanto con suspensión de la relación laboral- hemos de entender que, a falta de prueba en contrario, el uso de tales dispositivos imputados a la parte, como recoge la sentencia, tuvo carácter privado o ajeno a la actividad laboral.

Por otro lado, la alegación en relación al dispositivo de telepeaje se realiza sobre extremos fácticos no acreditados, más allá del empleo del mismo. También debemos señalar que la carta refiere expresamente y de modo detallado la " utilización del dispositivo, OBE, estando en situación de IT, por lo tanto, no en período de ejercicio laboral".

Se desestima el citado motivo de recurso.

(2.4) En penúltimo lugar se alega la inaplicación de la teoría gradualista, en tanto que los hechos no tienen trascendencia económica ni suponen prejuicio alguno para la empresa, o, en todo caso, el mismo es mínimo.

En relación a ello, se desestima también el motivo de recurso. Como ya señaló esta Sala, en la STSJ de Galicia de 12 de mayo de 2016 (rec: 690/2016 (LA LEY 65987/2016)):

"...con arreglo a la doctrina jurisprudencial dictada respecto de la calificación de los hechos y la valoración de las conductas en materia de despido, las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado artículo 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente ( STS 30/05/92 Ar. 3626).

Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización y de proporcionalidad: a) individualización , en cuanto ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano; y b) proporcionalidad , en cuanto ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas ( STS 20/03/90 Ar. 2182). De esta forma, con arreglo a esta teoría gradualista es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo ( STS 17/11/88 Ar. 8598). En otras palabras, «las infracciones que tipifica el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2 si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente» ( STS 30/05/92 Ar. 3626).

Son manifestaciones de esta doctrina -que deriva de las SSTS 01/07/77 Ar. 3276 y 26/11/77 Ar. 4624, donde se excluye el rigor sancionador por el juez a quo - las SSTS 20/12/99 Ar. 2000\524 ; 10/11/98 Ar. 9550 ; 18/06/93 Ar. 6291 ;...; 19/10/90 Ar. 7930 ; 24/09/90 Ar. 7040 ; 07/05/90 Ar. 3971, etc. Y de ella se hizo aplicación -sólo entre las más recientes- en SSTSJ Galicia 21/10/15 R. 2674/15 (LA LEY 160365/2015) , 09/09/15 R. 2603/15 (LA LEY 134281/2015) , 03/07/15 R. 1876/15 (LA LEY 97908/2015) , 05/06/15 R. 950/15 (LA LEY 91149/2015) , 07/05/15 R. 817/15 (LA LEY 63309/2015) , etc..."

Aplicando tal jurisprudencia al caso de autos, entendemos que la sanción de despido es proporcionada dada la culpabilidad y gravedad de las conductas acreditadas, y en atención además a su individuación.

En tal sentido, se trata de conductas repetidas y, por así decirlo, generalizadas. Realizadas además en un período de falta de prestación de servicios -se encontraba en incapacidad temporal-, y en relación a los diversos dispositivos entregados por la empresa (tableta, móvil, telepeaje). Además, el protocolo instaurado en 2016 en la empresa es claro y rotundo en relación a los usos no permitidos. Y, por otro lado, el trabajador dado el desempeño laboral que le corresponde como comercial -por tanto, realizando su actividad sin el control directo por parte del empleador- recibe un amplio margen de confianza por parte de la empresa, que ha sido defraudada con una conducta continuada.

Por todo ello, se desestima el citado motivo de recurso.

(2.5) Por último se alega que las faltas cometidas estarían todas prescritas. Puesto que la información completa y detallada sobre todas las llamadas de teléfono, uso de la tableta y pagos con el dispositivo de peajes, estuvo a disposición de la empresa a través de las respectivas facturas que le llegan mensualmente, sin que sea precisa una investigación, bastando con observar las facturas. Por ello, señala que el día inicial del cómputo del plazo de 60 días, es la fecha de tales facturas. Por ello, dado que la última de las supuestas faltas tuvo lugar el 16 de septiembre de 2018, siendo la factura de 30 de septiembre de 2018, resulta que habría transcurrido el plazo de sesenta días cuando la sanción se comunicó el 4 de diciembre.

Se desestima tal motivo de recurso. En primer lugar, por cuanto no se anuda a una concreta denuncia del precepto supuestamente infringido relativo a la prescripción, como exige el art. 196.2 LRJS (LA LEY 19110/2011).

En todo caso, incluso si se hubiese invocado expresamente el art. 60.2 ET, no podríamos apreciar la censura jurídica esgrimida. En tal sentido, conviene recordar la STSJ de Galicia de 20 de febrero de 2018 (rec: 2870/2017 (LA LEY 34347/2018)), donde esta Sala señaló:

"Como recordábamos en las SSTSJ Galicia 16/10/17 R. 3422/17 (LA LEY 178191/2017) y 11/09/17 R. 2300/17 , ha de tenerse en cuenta que el plazo de la llamada prescripción corta para las faltas laborales muy graves, que el artículo 60.2 ET establece en sesenta días, se inicia, según exposición clara y terminante del propio precepto el día «que la empresa tiene conocimiento de su comisión» y, por supuesto que, dicho plazo, por su propia naturaleza, es susceptible de interrupción ( STS 11/03/14 -rcud 1203/13 (LA LEY 31694/2014) -, con cita de otras mucho más antiguas, como la STS 24/09/92 -rcud 2415/91 -); insistiendo en el mismo aspecto de que «la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos» ( SSTS 09/02/09 -rcud 4115/07 (LA LEY 14588/2009) -; y 11/10/05 -rcud 3512/04 (LA LEY 198026/2005) -).

Ya en concreto, se podrían traer a colación nuestras SSTSJ Galicia 30/01/17 R. 4025/16 (LA LEY 9268/2017) , 05/06/15 R. 950/15 (LA LEY 91149/2015) , 19/12/12 R. 4648/12 (LA LEY 225215/2012) y 23/05/06 R. 2552/04 y lo allí expresado, que se dictó tras la casación de la anterior por la STS 11/10/05 -rcud 3512/04 (LA LEY 198026/2005) -; en ellas, se afirmaba que el plazo no puede comenzar a correr hasta que se tenga un conocimiento cabal y exacto de la infracción, que el empresario ya tiene cuando la trabajadora inició la baja o en fechas muy próximas. En principio, se ha de recordar que el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 CE (LA LEY 2500/1978) , que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido ( SSTS 21/07/86 Ar. 4528 ; 24/07/89 Ar. 5909 ; y 15/07/03 Ar. 2004/5410). Ahora bien, es importante señalar que, siquiera el día inicial del cómputo del plazo propio de la prescripción de las faltas laborales, no debe fijarse hasta que el órgano que ejerce la función de sancionar tiene conocimiento de la conducta merecedora de la sanción [ STS 26/12/95 Ar. 9845], tal doctrina «no puede utilizarse para demorar la decisión punitiva injustificadamente, con dilaciones en las comunicaciones internas necesarias para tal conocimiento» ( STS 20/03/97 Ar. 2605).

No obstante, la aplicación literal del art. 60.2 ET haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa ( STS 15/07/03 Ar. 2004/5410), tal y como ocurre en este caso, en el que se une su condición de manager (encargado de la tienda y, por lo tanto, el representante del empresario en el centro de trabajo) a la de connivencia con uno de los otros dos trabajadores en dicho centro para cometer el ilícito laboral. Cuando existe una ocultación maliciosa de los hechos imputados, el «dies a quo» para el cómputo de la prescripción -«larga»- de seis meses comienza en la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada ( SSTS -ya clásicas- 25/04/91 Ar. 5230 ; 12/02/92 Ar. 970 ; 26/05/92 Ar. 3608 ; 24/09/92 Ar. 6809 ; 03/11/93 Ar. 8536 ; y 29/09/95 Ar. 6925; y ATS 12/06/02 Ar. 7803), «siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario» ( STS 15/07/03 Ar. 2004/5410). Y esto es lo que ha ocurrido aquí, dada la connivencia y su condición prevalente en el centro de trabajo. En otras palabras, cuando el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual «el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida» [ STS 25/06/90 Ar. 5514] y más en concreto «desde que cesó la ocultación» [ STS 27/01/90 Ar. 224; y ATS 15/07/97 Ar. 5702] ( STS 15/07/03 Ar. 5410). Pero es que -además y a estos efectos- la ocultación no requiere necesariamente actos positivos: basta que el trabajador infractor sea también responsable de la dilación en el conocimiento de los hechos por la empresas ( STS 29/09/95 Ar. 6929), por ser suficiente que el cargo del infractor obligue a vigilar y denunciar la falta, «pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide, mientras perdura, que se inicie el cómputo de la prescripción ( ATS 12/06/02 Ar. 7803; y STS 25/07/02 Ar. 9526). Por lo tanto, se desestima también este motivo. "

Y, en el caso de autos, no podemos apreciar la citada prescripción del art. 60.2 ET, puesto que, en primer lugar, entendemos que nos encontramos ante una falta continuada de uso indebido para fines privados no permitidos por la empresa de diversos dispositivos (móvil, tablet, telepeaje) puestos a disposición del trabajador por la empresa. En tal sentido, como falta continuada existieron actos realizados, por ejemplo, en el mes de octubre de 2018, como son consumos de datos (folios 262 de autos) que figuran en el anexo de la carta de despido reproducidas en el hecho probado tercero; o incluso en el mes de noviembre de 2018 (folios 265-266). Además, tales usos de los dispositivos facilitados por la empresa tienen lugar en período de incapacidad temporal -hecho probado tercero en relación con el segundo-, y la magistrada tiene por acreditado que se debieron a un uso privado o particular -fundamento jurídico segundo, último párrafo-. Computando desde el mes de noviembre de 2018, no habría en ningún caso transcurrido el plazo de prescripción del art. 60.2 ET, en tanto la carta se recibió el 4 de diciembre de 2018 -hecho probado segundo-.

Pero es que, a mayor abundamiento, la sentencia también tiene por acreditado que la empresa tuvo conocimiento de la infracción " al realizar las comprobaciones de su retirada"-fundamento jurídico segundo-, siendo lo cierto que la empresa le requirió según la carta de despido el día 24 de octubre la entrega de los dispositivos, incluido el vehículo que llevaba el telepeaje, fecha que no consta controvertida. Hasta ese momento al menos, en que tras tal requerimiento no consta la inmediata entrega por el actor de todos los dispositivos requeridos, cabe entender que existió una ocultación de su conducta por el actor, en tanto el mismo mantenía en su poder dichos dispositivos lejos del control directo por parte de la empresa -era comercial y no se discute que los tenía en su poder 24 horas al día-, y fruto por tanto de la especial confianza que la empresa había depositado en él.

Tal ocultación de la infracción deriva, por tanto: de la custodia de los dispositivos por el propio trabajador; del hecho de que la empresa no le retirase los dispositivos durante el período de IT; pero también del hecho de que el actor, como reconoce en el recurso, retirase del vehículo de la empresa -que sí devolvió el 25 de octubre, según se reconoce la carta- el dispositivo de telepeaje pasando a depositar el mismo, como también reconoce, en su vehículo particular.

Por último, la existencia de facturas relativas a los consumos o usos realizados por el actor -que no consta incorporadas como tales en los hechos probados- no desvirtúa la ocultación expuesta, puesto que de las mismas, por sí solas y sin cruzarlas con otros datos -períodos de IT, objeto de las conexiones realizadas, etc-, no se sigue de manera precisa la infracción imputada a la parte y su alcance.

Por todo ello, no se aprecia la censura jurídica esgrimida y se desestima el recurso.

CUARTO.- Costas del recurso

Desestimado el recurso no procede condena en costas, pues la parte recurrente tiene derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 (LA LEY 19110/2011) y 21.4 LRJS-.

FALLAMOS

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis María frente a la sentencia de 7 de noviembre de 2019 del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo, dictada en los autos nº 81/2019 seguidos frente a AD Grupo Regueira SA, que confirmamos. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo "Observaciones ó Concepto de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

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