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S TSJM 3/2/2020

Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 8ª, Sentencia 88/2020 de 3 Feb. 2020, Rec. 1272/2019

Ponente: Rivas Moreno, Juana Patricia.

Nº de Sentencia: 88/2020

Nº de Recurso: 1272/2019

Jurisdicción: CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Diario La Ley, Nº 9677, Sección Jurisprudencia, 20 de Julio de 2020, Wolters Kluwer

LA LEY 48185/2020

ECLI: ES:TSJM:2020:2802

Denegada a un profesor interino la reducción a la mitad de su jornada, sin merma retributiva, para atender a su hija autista

Cabecera

FUNCIONARIOS PÚBLICOS. Permiso por cuidado de hijo menor afectado por enfermedad grave. Denegación a profesor interino para proceder al cuidado de su hija aquejada de autismo con movilidad reducida, con un grado de discapacidad reconocido del 68%. No se acredita el supuesto legal que permite obtener el permiso. La coincidencia entre la jornada trabajo del recurrente y de su esposa, también profesora interina (de 9 o 10 a 3:15 h), y el tiempo de escolarización de la niña (de 10 a 16:30 h), excluye que la reducción de la jornada se solicite o vaya a ser empleada en el cuidado de la menor. Esa coincidencia implica considerar que la reducción no es "para el cuidado" de la niña, sin perjuicio de que lo necesite, ya que en ese tiempo su cuidado está delegado en el centro escolar.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Madrid estima el recurso de apelación interpuesto contra sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de Madrid, confirmando la resolución del Viceconsejero de Organización Educativa que rechazó la solicitud del actor sobre reducción de jornada laboral en un 50%, con mantenimiento de las retribuciones, para el cuidado de su hija menor aquejada de una grave enfermedad.

Texto

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG: 28.079.00.3-2018/0027725

Recurso de Apelación 1272/2019-P-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

SENTENCIA NÚMERO 88/2020

Ilmos. Sres.:

Presidente

Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados

Don Rafael Botella García Lastra

Doña Juana Patricia Rivas Moreno

Doña María Dolores Galindo Gil

Doña María del Pilar García Ruiz

En la Villa de Madrid, a 3 de febrero de 2020.

Vistos por la Sala de este Tribunal Superior de Justicia, constituida por los Señores referenciados al margen, los autos del recurso de apelación número 1272/2019, interpuesto por la Comunidad de Madrid, asistida y representada por Letrado de sus servicios jurídicos, contra la sentencia dictada el 25 de julio de 2019, en el procedimiento abreviado nº 529/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5.

Ha sido parte recurrida don Ignacio, representado por la Procuradora doña María Teresa Fernández Tejedor, asistida por la Letrada Dña. Ana María Aparicio Martínez-Salmean.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de los de Madrid se dictó la sentencia de 25 de julio de 2019, en el procedimiento nº 529/2018 cuya parte dispositiva era la siguiente:

" Estimando el recurso interpuesto, por no ser ajustada a derecho la actuación administrativa, debo anular y anuló la resolución impugnada, reconociendo el derecho del recurrente a que, por la Consejería de Educación e Investigación de la Comunidad de Madrid, se le conceda una reducción de jornada del 50%, retribuida, por cuidado de su hija menor.

Se imponen a la administración las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada la expresada resolución, la Comunidad de Madrid, a través de su representación procesal, formuló recurso de apelación contra la misma interesando se revoque la sentencia de instancia y se desestimen las pretensiones de la actora, por ser la resolución recurrida se ajustada a Derecho.

TERCERO.- El Juzgado admitió el referido recurso mediante diligencia, dando traslado a la parte contraria, para que pudiera impugnarlo, lo que hizo en el plazo concedido. Tras lo cual, y previo emplazamiento de las partes se remitieron las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala con fecha 17 de octubre de 2019, y subsanados los defectos apreciados, se acordó señalar para la votación y fallo del presente el día 22 de enero de 2020, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Juana Patricia Rivas Moreno, que expresa el parecer de la Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Es objeto de este procedimiento el recurso de apelación formulado por la Comunidad de Madrid contra la sentencia de 25 de julio de 2019 resolvía el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Ignacio contra la resolución de 14 de septiembre de 2018, del Viceconsejero de Organización Educativa, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto por el mismo contra la resolución de 16 de abril de 2018, de la Dirección General de Recursos Humanos, que desestimó la solicitud efectuada por el recurrente para que se le redujera la jornada en un 50% del tiempo, con mantenimiento de las retribuciones, para proceder al cuidado de su hija menor, aquejada de una grave enfermedad.

En la sentencia se declaran los siguientes hechos:

Que el recurrente es padre de la menor Brigida, nacida el NUM000 de 2006, que desde su corta edad ha sido diagnosticada de DIRECCION000.

Que tanto el recurrente como su mujer son funcionarios interinos del Cuerpo de Profesores de Secundaria de la Comunidad de Madrid.

Que el recurrente solicitó el 8 de febrero de 2018 que se le reconociera una reducción de su jornada laboral en un 50%, manteniéndose las retribuciones íntegras, para poder atender y cuidar a su hija, que precisa de supervisión y ayuda diarias, permanentes y constantes.

Que la administración denegó dicha solicitud, argumentando que aunque ese derecho fue reconocido a su esposa para el año 2014-2015, ello no vincula a esta solicitud; que aunque se admite la gravedad de la enfermedad, y que la misma requiere una atención permanente y continuada de la menor, no es indispensable que la misma se preste por los progenitores durante su horario escolar, puesto que puede ser delegado en otras personas (infiriéndose que lo que se refiere la administración es que la menor está escolarizada, y durante las horas de permanencia en el centro escolar (de 10:00 a 16:30 horas) es atendida por los profesionales de dicho centro.

El Juez a quo, con fundamento en las necesidades de la menor, considera acreditado el supuesto legal, reconociendo el derecho del padre, aquí recurrido, a la reducción de jornada solicitada.

SEGUNDO.- La Administración, en su recurso de apelación, admite que la hija menor del recurrente tiene un cuadro claro de autismo y un grado total de minusvalía del 68%, con movilidad reducida; señalando que no es objeto de discusión que se encuentra escolarizada en un centro educativo especial, con horario de 10:00 a 16:30.

Pero no acepta la interpretación del artículo 49.e) del texto refundido del EBEP que se realiza en la sentencia, aunque convenga en que no está exenta de discusión.

Cita la Administración el auto de 11 de julio (sic) de 2018 del Tribunal Supremo (LA LEY 67360/2018), que admite recurso de casación para " precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: (i) si el artículo 49.e) resulta de aplicación en aquellos supuestos en que no resulta necesaria la hospitalización del menor; y (ii) si, entendiendo que no resulta necesaria dicha hospitalización, el cuidado directo, continuo y permanente, puede ser interpretado de forma compatible con la escolarización del menor." Señalando que el asunto respecto del que se admitió este recurso de casación es similar al que resuelve la sentencia impugnada, sin que conste resuelto.

La- Administración mantiene que, según el precepto indicado, son exigibles dos requisitos para que proceda la reducción de jornada, por una parte, que exista una enfermedad grave que requiere ingreso hospitalario de larga duración, y por otro, se requiere la necesidad de cuidado continuo, directo y permanente. Debiendo darse los dos requisitos conjuntamente, dada la conjunción "y".

En cuanto al ingreso hospitalario, señala que el Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio (LA LEY 15824/2011), para la aplicación y desarrollo en el Sistema de Seguridad Social de la Prestación Económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, dispone en el artículo 2.1 que: " Se considerará asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave", por lo que este requisito, que sería un presupuesto inicial de carácter objetivo, como es el padecimiento de la enfermedad de estas características, se cumple.

En cuanto al segundo requisito, (la necesidad de un cuidado continuo, directo y permanente), destaca la Administración la utilización de los tres adjetivos, que refuerzan la intención del legislador de limitar este permiso a casos donde la atención que se tiene que prestar es especialmente intensa.

Cita la sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de diciembre de 2017 (LA LEY 189575/2017), que interpreta este requisito, así como la del TSJ la Comunidad de Valencia de 7 de febrero de 2018.

Indica que la reducción permanente de la jornada es la que justifica que se exija una atención ininterrumpida del menor, pues ese tiempo de reducción no está diseñado como tiempo de descanso, sino como tiempo en el que el funcionario no puede prestar su servicio a la administración porque se está encargando del cuidado de su hijo.

La administración señala que el criterio de la sentencia, según el cual, la escolarización del menor, hecho incuestionado, no dispensa a los padres de la atención permanente que exige el precepto, justifica el permiso en que los padres tienen que acudir a sesiones de formación y que deben llevar y recoger a la menor en el centro. Pero esto es en realidad un problema que afecta a muchos padres que tienen a sus hijos escolarizados en centros que carecen de servicios de ruta, y respecto de la necesidad de acudir a actividades de formación, que parece fundamentar únicamente la reducción, no ha quedado acreditado que tales actividades sean a diario, y que la asistencia a tales actividades pueda ser considerada como una actividad permanente.

No comparte la aplicación al caso de la sentencia el TSJ de Aragón, Sala de lo Social, que califica la escolarización como un tiempo de descanso de los padres, pues la norma no permite considerar la reducción de la jornada como un tiempo de descanso.

Por ello considera que era acertada la decisión del órgano administrativo, y procede denegar la solicitud de reducción, por no cumplirse los requisitos del artículo 49.e) del TREBEP (LA LEY 16526/2015).

TERCERO.- La parte recurrida señala que la situación que se plantea en el recurso de casación pendiente a que se refiere la Administración no es una situación similar a la presente, pues versa sobre una menor con una enfermedad muy diferente, diabetes mellitus tipo 1, que requiere cuidados y parámetros diferentes completamente.

En este caso, destaca que la menor padece DIRECCION000, con DIRECCION001, con un grado de discapacidad reconocida del 69%, con baremo de movilidad positivo (C) de dificultad, enfermedad extremadamente grave. Además, la menor tiene reconocido por la ley de dependencia el grado III, que se otorga cuando "la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas varias veces al día y por su pérdida total de autonomía física, mental, intelectual o sensorial y necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o tiene necesidades de apoyo generalizado para su autonomía personal".

Considera acertada la sentencia y su conclusión de que se cumplen todos los requisitos exigidos por la ley.

Hace hincapié en que se trata de una menor gravemente enferma, que tiene un elevado riesgo de requerir hospitalización por patologías agudas derivadas de las manifestaciones del trastorno o por las dificultades para el control de la salud, imposibilidad de realizar algunas revisiones y pruebas de seguimiento, ya que no colaboran, o por sus problemas de comunicación. Por lo que requiere cuidado directo, continuo y permanente independientemente de que esté escolarizada.

Señala que no se trata de una escolarización normal, sino de un centro especial, que dispone de profesionales especializados que cubren y sustituyen el cuidado que la menor recibiría en un hospital o los cuidados que le presta su padre en el domicilio, disponiendo de asistencia sanitaria profesional durante las horas lectivas, o que favorece la atención de posibles urgencias y emergencias, tratamiento de enfermedades crónicas y otras necesidades que surjan en la comunidad escolar. Haciendo referencia al informe de evaluación psicológica de la menor del centro educativo. También hacía referencia a las características de la profesión de don Ignacio y su mujer, su jornada y características del trabajo que realizan; señalando que don Ignacio previamente estuvo empleado en banca, con un puesto fijo y alta remuneración económica, pero con una carga de trabajo incompatible con la vida familiar y la característica de cuidados intensos que requiere su hija, por lo que decidió cambiar dicho trabajo por su actual puesto de profesor interino. Igualmente que algunos años, el recurrente y su mujer, han reducido su jornada a la mitad para poder procurarle a su hija los cuidados que han necesitado, pero no han podido mantener dicha situación, ya que con media jornada no les alcanza el sueldo para poder vivir dignamente, además de que media jornada supone cotizar a la Seguridad Social sólo la mitad, y al quedar menos de 15 años para la jubilación, no pueden permitirse dicho extremo; teniendo en cuenta que cuando se jubilen necesitarán seguir cuidando de su hija, y un nivel de ingresos que les ayude a sus cuidados. Además, indica que al ser funcionario interino, ha de preparar cada dos años unas oposiciones para tratar de mejorar la posición en la lista de interinos y así asegurarse el puesto de trabajo. Así como que el ser interino conlleva ir cambiando de centro educativo, en ocasiones año tras año, lo que dificulta la conciliación de la vida familiar.

Indica que fuera de la estancia en el colegio, el padre es el que lleva a cabo el cuidado directo, continuo y permanente de la niña, incluidas las veces en que por su estado de salud debe faltar al centro educativo y permanecer en su domicilio.

CUARTO.- El artículo 49 del texto refundido de la EBEP, que se refiere a los " Permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, por razón de violencia de género y para las víctimas de terrorismo y sus familiares directos" establece que:

" En todo caso se concederán los siguientes permisos con las correspondientes condiciones mínimas :

...

e) Permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave: el funcionario tendrá derecho, siempre que ambos progenitores, adoptantes, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente trabajen, a una reducción de la jornada de trabajo de al menos la mitad de la duración de aquélla, percibiendo las retribuciones íntegras con cargo a los presupuestos del órgano o entidad donde venga prestando sus servicios, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del hijo menor de edad afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas o carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma o, en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años.

Cuando concurran en ambos progenitores, adoptantes, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente, por el mismo sujeto y hecho causante, las circunstancias necesarias para tener derecho a este permiso o, en su caso, puedan tener la condición de beneficiarios de la prestación establecida para este fin en el Régimen de la Seguridad Social que les sea de aplicación, el funcionario tendrá derecho a la percepción de las retribuciones íntegras durante el tiempo que dure la reducción de su jornada de trabajo, siempre que el otro progenitor, adoptante o guardador con fines de adopción o acogedor de carácter permanente, sin perjuicio del derecho a la reducción de jornada que le corresponda, no cobre sus retribuciones íntegras en virtud de este permiso o como beneficiario de la prestación establecida para este fin en el Régimen de la Seguridad Social que le sea de aplicación. En caso contrario, sólo se tendrá derecho a la reducción de jornada, con la consiguiente reducción de retribuciones.

Asimismo, en el supuesto de que ambos presten servicios en el mismo órgano o entidad, ésta podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas en el correcto funcionamiento del servicio.

Reglamentariamente se establecerán las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas

...".

Según los términos de la ley, y tal como se ha resaltado, la reducción de jornada que se prevé en el precepto lo es "para el cuidado ... del hijo menor de edad...".

Es para el cuidado del menor que necesite esos cuidados. Pero "para el cuidado ....del menor".

Siguiendo el precepto, se entiende que existe esa necesidad de cuidado cuando el menor esté afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas o carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente acreditado . Si bien, como paralelamente a esta previsión, de aplicación al personal funcionario incluido en la Ley 8/2007, en el sistema de la Seguridad Social, el Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio (LA LEY 15824/2011), regula una prestación económica para un supuesto idéntico, que es el cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave. Sin perjuicio su distinto ámbito de aplicación, y de las peculiaridades que puedan derivarse de estas normas, la práctica identidad de la situación protegida, permite una interpretación permeable de ambos preceptos, reconocida por la propia recurrente, cuando, en lo que hace al requisito de hospitalización, se refiere a la definición del párrafo segundo del artículo 2.1 de este Real Decreto, que señala que:

"...

El cáncer o enfermedad grave que padezca el menor deberá implicar un ingreso hospitalario de larga duración que requiera su cuidado directo, continuo y permanente, durante la hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad. Se considerará asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave."

Ello supone ampliar el supuesto de ingreso hospitalario de larga duración que requiera un cuidado directo, continuo y permanente acreditado, a la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor, en domicilio, tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave; siempre también que el menor requiera un cuidado directo, continuo y permanente acreditado.

QUINTO.- Por tanto, no solo el permiso se prevé "para el cuidado" del menor, sino que, además, está condicionado a que el cuidado que necesita el menor se permanente directo y continuo.

En este caso, las necesidades de cuidado de la menor están objetivizadas, la administración no las cuestiona. Pero lo cierto es que durante su escolarización, esas necesidades de cuidado están cubiertas.

En torno a si el cuidado que necesita debe ser o no directo, destacaba el solicitante el informe emitido por el centro que hace hincapié en que sólo podría delegarse en adultos de su confianza.

Pero no se trata de si el cuidado de la menor puede o no ser delegado en abstracto. Porque, de hecho, durante el tiempo en que permanece en el centro, el cuidado de la menor está delegado. Pues bien, la coincidencia entre la jornada trabajo del recurrente y de su esposa (9 o 10 a 3:15), y el tiempo de escolarización de la menor (de 10 a 16:30 horas), excluye que la reducción de la jornada se solicite, o vaya a ser empleada en el cuidado de la menor.

Las necesidades generales de la familia o de los progenitores, por muy perentorias que puedan considerarse, no justifican la reducción de jornada que se interesa; ni la necesidad de asistencia de los padres a sesiones de formación e información a que se hace referencia, (teniendo en cuenta que la menor fue diagnosticada desde su nacimiento); ni la necesidad de los padres de preparar y presentarse a oposiciones cada dos años para mejorar y mantener el puesto de trabajo, hasta ahora de carácter interino; algo claramente ajeno al cuidado de la menor.

Tampoco puede obtenerse esta reducción de jornada con el fundamento de que el DIRECCION000, con DIRECCION001, tenga un elevado riesgo de requerir hospitalización por patología aguda derivada de las manifestaciones del trastorno. Las hospitalizaciones a que pueda dar lugar permitirán a los padres solicitar los permisos regulados al efecto, pero no con carácter general justificar la reducción de la jornada.

Tampoco las revisiones o pruebas de seguimiento que precisa la enfermedad pueden considerarse parte del cuidado "continuo y permanente" a que se refiere la norma, ni se ha puesto de manifiesto la frecuencia de esas revisiones. Pudiendo utilizarse para ello permisos puntuales por parte del progenitor.

SEXTO.- En definitiva, la sustancial coincidencia entre el horario escolar y la jornada de trabajo de los padres, implica considerar que la reducción de la jornada no es "para el cuidado" de la menor, sin perjuicio de que lo necesite, porque en ese tiempo, su cuidado está delegado en el centro. Por lo que esta Sección entiende que no queda acreditado el supuesto legal, que permite obtener ese beneficio.

Procede en consecuencia estimar el recurso de apelación, con revocación de la sentencia recurrida, y desestimar el recurso interpuesto contra el acto administrativo que venía impugnado en primera instancia, que se considera conforme a derecho.

SÉPTIMO.- En atención a lo cual y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LA LEY 2689/1998), no procede hacer expresa imposición al pago de las costas.

En su virtud y vistos los preceptos citados y aquellos que fueren de general y pertinente aplicación, por el poder que el pueblo español y la Constitución y las Leyes nos tienen conferido

FALLAMOS

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Apelación número 1272/2019, interpuesto por la Comunidad de Madrid contra la sentencia de 25 de julio de 2019, dictada en el procedimiento nº 529/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5, que se revoca; desestimando el recurso interpuesto por don Ignacio contra la resolución de 14 de septiembre de 2018, del Viceconsejero de Organización Educativa, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por el mismo contra la resolución de 16 de abril de 2018, de la Dirección General de Recursos Humanos, que desestimó la solicitud efectuada por el recurrente para que se le redujera la jornada en un 50% del tiempo, con mantenimiento de las retribuciones, para proceder al cuidado de su hija menor, aquejada de una grave enfermedad, que se declara conforme a derecho.

Todo ello, sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), expresando que contra la misma cabe recurso de casación en los términos del artículo 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LA LEY 2689/1998), según la redacción introducida por la disposición final tercera de la L.O. 7/2015, de 21 de julio (LA LEY 12048/2015), por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio (LA LEY 1694/1985), del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fdo.: Amparo Guilló Sánchez Galiano Fdo.: Rafael Botella y García-Lastra

Fdo.: Juana Patricia Rivas Moreno Fdo.: María Dolores Galindo Gil

Fdo.: María del Pilar García Ruiz

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