FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso, la Resolución de la Junta de Gobierno Local de fecha 1 de octubre de 2019, por la que se desestima la reclamación presentada por la recurrente ante el Excmo. Ayuntamiento de Alicante en fecha 2 de julio de 2019. La hoy recurrente considera que la relación funcionarial que mantienen con el Excmo. Ayuntamiento de Alicante, vulnera las previsiones contenidas en el Acuerdo Marco anexo a la Directiva Comunitaria 1999/70/CEE del Consejo de 28 de junio de 1999, en la medida en que comporta un fraude de ley por abuso de la temporalidad -dada la prestación de servicios de manera temporal durante más de 12 años-, que merece ser sancionada. Consideraban que la solución jurídica aplicable a su situación, de acuerdo con la citada Directiva Comunitaria y con la Jurisprudencia sentada al efecto por el TJUE, debía comportar el reconocimiento de su condición de empleado público fijo, bajo los principios de permanencia e inamovilidad, al servicio de la Administración, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera en cuanto a la estabilidad y fijeza en el empleo. La Administración demandada se ha opuesto al recurso. La cuantía del presente procedimiento es indeterminada.
SEGUNDO.- Centrados así los términos del debate, y a la vista de la especial complejidad jurídica que presenta la cuestión sometida a consideración de la que suscribe, para la correcta resolución de la misma, se va a seguir el siguiente iter argumental: en primer lugar, se analizará el marco jurídico aplicable al caso de Autos así como la competencia para resolver el mismo; en segundo lugar, se analizará la concreta relación funcionarial que mantiene la recurrente con el Ayuntamiento de Alicante, a fin de determinar si la misma tiene o no carácter abusivo en los términos previstos en la Directiva que se invoca; y finalmente, se analizarán las posibles soluciones aplicables al supuesto de hecho planteado.
TERCERO.- Así pues, en primer lugar, y por lo que respecta al marco normativo, por la actora se invoca la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 (LA LEY 7675/1999), y más en concreto, el Acuerdo Marco de la CES, UNICE y CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, que obliga a los estados miembros a establecer medidas para prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de relaciones laborales de duración determinada.
La cuestión relativa a la forma en la que debe ser aplicada dicha normativa comunitaria y cómo deben ser resueltos los posibles conflictos que pudieran derivarse de la confrontación de la misma con el derecho interno de cada uno de los estados miembros, encuentra cumplida respuesta en los
principios de eficacia directa y supremacía del Derecho Comunitario
, acuñados por la consolidada jurisprudencia del TJUE.
Fue en la Sentencia TJUE de 5 de febrero de 1963, dictada en el Asunto 26/62 Van Gend & Loos en la que por primera vez se hizo referencia al
principio de eficacia directa
de las normas de Derecho de la Unión, en el sentido de entender que las mismas, deben desplegar plenitud de efectos en todos los Estados Miembros desde la fecha de su entrada en vigor y durante toda su vigencia, pudiendo ser directamente invocadas ante las autoridades administrativas y judiciales de cada uno de los Estados Miembros, quienes deben salvaguardar los derechos y obligaciones derivados de éstas.
Por su parte, la Sentencia TJUE de 15 de junio de 1964, dictada en el Asunto 6/64 Costa-ENEL, vino a consagrar el
principio de primacía del Derecho de la Unión
, -ratificado por ulteriores sentencias como la de 9 de marzo de 1978, Asunto C-106/77 (LA LEY 1327/1978) Simmenthal-, afirmando que " los jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones de Derecho Comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas, dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por via legislativa o mediante otro procedi miento constitucional".
En acatamiento de esta doctrina, nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia 145/2012 de 2 de julio (LA LEY 106691/2012), expresamente indica que: " (...) los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados Miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tiene la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea anterior o posterior a la norma de Derecho de la Unión. (... ) Esta obligación cuya existencia es inherente al principio de primacía recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados Miembros, con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho Interno con el Derecho de la Unión Europea".
De lo anteriormente expuesto, y de la jurisprudencia de TJUE dictada al respecto, podemos extraer las siguientes conclusiones:
-En primer lugar, que el efecto directo y la primacía del Derecho Comunitario implican, tanto la obligación del legislador de adoptar todas las disposiciones necesarias para que surta pleno efecto el Derecho Comunitario, como la del juez nacional de inaplicar aquellas normas internas que resulten incompatibles con el mismo, como señala la Sentencia TJUE de 22 de junio de 1989, Asunto C-11/91;
-En segundo lugar, que el principio de primacía del Derecho Comunitario sobre el Derecho Interno se impone incluso cuando la contradicción se verifica con normas constitucionales internas, prevaleciendo la disposición comunitaria sobre la disposición constitucional - así se indica en la Sentencia TJUE de 23 de febrero de 2013 Asunto C-399/211-;
-En tercer lugar, que las Sentencias dictadas por el TJUE en respuesta a un reenvío prejudicial, tienen carácter vinculante al tener autoridad de cosa interpretada como instrumento procesal idóneo para alcanzar una aplicación uniforme de dicho ordenamiento en todos los Estados Miembros- Sentencia del TJUE de 27 de enero de 2016-;
-Finalmente que es competencia de las autoridades administrativas o judiciales nacionales la de aplicar directamente el Derecho de la Unión, no estando vinculadas por los pronunciamientos de órganos jurisdiccionales superiores - ni siquiera del Tribunal Supremo o Tribunal Constitucional-, cuando se trata de aplicar el mismo, ya que únicamente están vinculados por las Sentencias del TJUE de acuerdo con lo prevenido en el artículo 4 bis de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), como se indica en la Sentencia TJUE de 15 de enero de 2013 Asunto C-415/10.
Por lo tanto, podemos concluir que es procedente resolver la cuestión controvertida aplicando de manera inmediata el contenido de la Directiva 1999/70/CE (LA LEY 7675/1999) sobre el trabajo temporal, dejando incluso, si procediere, inaplicada cualesquiera disposición nacional que se opusiera a la misma, siendo función de los juzgados y tribunales nacionales,- y por ende, de la que suscribe-, la de garantizar la plena efectividad de la Directiva y la de alcanzar en este caso concreto, una solución conforme con el objetivo perseguido por la misma, en cumplimiento de la doctrina sentada al efecto por el TJUE ( sentencia de 4 de julio de 2006, y más recientemente, en la sentencia de 19 de marzo de 2020, Asuntos C-103/2018 (LA LEY 7656/2020) y C- 429/2018).
CUARTO.- Solventada esta primera cuestión, debemos entrar a analizar el contenido y alcance de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 (LA LEY 7675/1999), y en particular, del Acuerdo Marco anexo a la misma, cuyo objetivo es, de un lado, mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación, y de otro lado, establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada( Claúsula 1).
En efecto, la referida Directiva concibe el derecho a la estabilidad en el empleo como un componente primordial de la protección de los trabajadores, hasta el punto de que, como indica la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 (Asunto C-16/15 (LA LEY 111185/2016), apartados 27 y 47), " no puede admitirse que nombramientos de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones incluidas en la actividad normal del personal público fijo", añadiendo que "la renovación de los contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada en el sentido de la cláusula 5 apartado 1 letra a) del Acuerdo Marco, en la medida en que tal utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa dicho Acuerdo Marco".
Nos encontramos por tanto ante una normativa comunitaria que viene a proclamar el principio de igualdad de trato y no discriminación en la prestación de servicios, cuya finalidad es la de establecer límites a la utilización sucesiva de contratos duración determinada, ordenando, de un lado la adopción de
medidas preventivas
al efecto, y de otro lado, la
imposición de sanciones
frente tales abusos, - cuando se hayan producido-, siempre con el objetivo primordial de proteger al trabajador. Así, es la propia Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 (Asunto C-184/15 (LA LEY 111187/2016) y C-197/15) la que expresamente indica que " cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada,
es indispensable
poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de
sancionar
debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencia de la infracción del Derecho de la Unión".
Cierto es que si bien el Derecho de la Unión establece la obligación de que los Estados Miembros adopten medidas preventivas de este tipo de abusos, olvida enunciar sanciones específicas para el caso en el que se compruebe la existencia de los mismos. No obstante, ello, ha sido la reiterada jurisprudencia emanada del TJUE la que ha venido a solventar esta cuestión. Así pues, tal y como indica la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, (Asuntos C-103/2018 (LA LEY 7656/2020) y C-429/2018), -con cita de sentencias anteriores de dicho Alto Tribunal-, "corresponde en cada caso concreto a las autoridades nacionales adoptar medidas que no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias", añadiendo esta misma sentencia, que " cuando se ha producido una
utilización abusiva
de sucesivos contratos de trabajo o
relaciones laborales de duración determinada
,
es indispensable
poder aplicar alguna medida que presente
garantías de protección de los trabajadores
, efectivas y equivalentes,
con objeto de sancionar
debidamente dicho abuso, y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión".
De lo expuesto se colige que el hecho de que el Estado español no haya aprobado las medidas legislativas pertinentes para ajustar la normativa interna a la Directiva 1999/70/CE (LA LEY 7675/1999), no libera a la Administración empleadora - y por ende a los tribunales-, de la obligación de garantizar la consecución de los objetivos de la Directiva, ni de la obligación de sancionar el abuso y de eliminar las consecuencias de la infracción de la normativa comunitaria, en caso de quedar el mismo acreditado.
QUINTO.- Fijado así el marco normativo y la competencia para resolver el mismo, debe ser analizada la concreta relación funcionarial que mantiene la recurrente con el Excmo. Ayuntamiento de Alicante, a fin de determinar si la misma tiene o no carácter abusivo en los términos previstos en la Directiva que se invoca.
Ha sido la reciente sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (Asuntos C-103/18 (LA LEY 7656/2020) y C-429/2018), la que ha acabado con el argumento tradicionalmente invocado por las autoridades españolas, que negaban la existencia de abusos en nuestro país, sosteniendo que los nombramientos del personal temporal en el Sector Publico estaban amparados por la normativa nacional, especialmente por el EBEP.
Así, la referida sentencia en sus apartados 71 y 75 deja claro que los abusos contrarios a la Directiva 1999/70/CE (LA LEY 7675/1999) se producen cuando se destina a empleados públicos temporales a atender necesidades que, de hecho, no son provisionales, esporádicas, puntuales, excepcionales o coyunturales, sino que son ordinarias, estables y permanentes, cubriendo el empleador con personal temporal sus necesidades estructurales en materia de personal, al no disponer de suficientes funcionarios fijos o de carrera.
Y para determinar cuándo concurre tal abuso, la propia sentencia en su apartado 79 fija una serie de parámetros a valorar en cada caso concreto tales como: número de años consecutivos prestando servicios en la Administración empleadora realizando tareas propias de la actividad normal del personal fijo; la inexistencia real de límites máximos de duración de los contratos temporales; o el incumplimiento por parte de la Administración empleadora de proveer las plazas servidas por personal temporal con personal fijo o de carrera, convocando los correspondientes procesos selectivos.
Pues bien, aplicando los parámetros apuntados por la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (Asuntos C-103/18 (LA LEY 7656/2020) y C-429/2018) en su apartado 79, para determinar cuándo concurre abuso de la contratación temporal, -a los que anteriormente hemos hecho referencia-, en el presente caso, podemos concluir:
-En primer lugar, respecto al parámetro "número de años consecutivos prestando servicios en la Administración empleadora realizando tareas propias de la actividad normal del personal fijo", consta probado que la recurrente SARA viene desarrollando su actividad como funcionaria interina de manera ininterrumpida durante más de 13 años consecutivos, atendiendo a necesidades que de hecho, no son provisionales, excepcionales ni coyunturales, sino duraderas, estables, permanentes y estructurales, propias de un funcionario de carrera. De la lectura del expediente administrativo puede comprobarse que no se consigna claúsula alguna que explique o justifique cuáles son las necesidades urgentes, transitorias o coyunturales que motivan su contratación, ni se acompaña ninguna valoración o estudio sobre el carácter temporal de los servicios cubiertos por la misma.
-En segundo lugar, respecto al parámetro "de "la inexistencia real de límites máximos de duración de los contratos temporales", unido al "incumplimiento por parte de la Administración empleadora de proveer las plazas servidas por personal temporal con personal fijo o de carrera, convocando los correspondientes procesos selectivos", deriva del incumplimiento por parte del Ayuntamiento de Alicante de las previsiones contenidas en el artículo 10.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015 (LA LEY 16526/2015) por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público ( anterior Ley 4/2007) que obliga a que las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos se incluyan en la Oferta de Empleo correspondiente al ejercicio en el que se produzca el nombramiento y si no fuera posible en el siguiente, añadiendo el artículo 70 de dicho Texto Legal, que la ejecución de la Oferta de Empleo, y por lo tanto, la provisión de la plaza vacante por un funcionario de carrera, deberá producirse en el plazo improrrogable de 3 años.
Atendiendo a la concreta situación analizada, resulta evidente que el Ayuntamiento de Alicante ni cumplió con la obligación de ejecutar la oferta de empleo publico en el plazo máximo de 3 años previsto en la norma, - para proceder a la cobertura definitiva de la plaza vacante mediante el correspondiente proceso selectivo-, ni amortizó la misma, optando por cubrir dicha vacante con personal temporal, pese a que el artículo 10.1 del EBEP sólo prevé esta figura para supuestos puntuales y coyunturales de " necesidad y urgencia" justificada.
Por lo tanto, y de lo expuesto, cabe concluir que en el presente supuesto nos encontramos ante un evidente abuso de la contratación temporal, que no sólo infringe la normativa interna, sino que además es incompatible con la Directiva 1999/70/CE (LA LEY 7675/1999).
SEXTO.- Opone el Excmo. Ayuntamiento de Alicante en su escrito de contestación a la demanda que este déficit estructural y el consiguiente abuso del empleo temporal ha sido provocado por las limitaciones establecidas por las sucesivas Leyes de Presupuestos en cuanto a las tasas de reposición de efectivos. Esta alegación no merece favorable acogida, atendiendo a los siguientes argumentos:
- En primer lugar, porque, como anteriormente se ha indicado, la Administración empleadora ha vulnerado con reiteración la legalidad vigente, pues el art.10.4 del EBEP establece imperativamente, que todas las plazas vacantes servidas por interinos tienen que estar incluidas en la Oferta Pública del año de nombramiento y, si no fuera posible, y en todo caso, en la del año siguiente.
Y esto mismo rige para los trabajadores públicos en régimen laboral, pues Sala de lo Social Tribunal Supremo, a partir de sus sentencias del Pleno de 20 de enero y 21 de enero de 1998 (RJ 1998/ 1000 y 1138), declara que la Administración empleadora está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del puesto de trabajo y extinguir el contrato con el trabajador indefinido no fijo, de tal forma que la convocatoria de la vacante no queda a la voluntad arbitraria de la Administración, pues esa convocatoria, al igual que la actuación administrativa general, está sometida al principio de legalidad. Y, al igual que ocurre con todo ciudadano, cuando se produce una infracción legal tan clara y fragante, lo que procede es sancionar esta infracción y exigir las correspondientes responsabilidades a esa Administración responsable de la misma.
- En segundo lugar, porque la Administración empleadora no puede ampararse en las reducciones de las tasas de reposición de efectivos acordadas en años anteriores, no solo porque ni antes, ni después, de estas reducciones en las tasas de reposición, convocó OPEs para cubrir plazas vacantes, sino porque tampoco mientras estuvieron vigentes estas reducciones esa Administración convocó procesos selectivos incluyendo, al menos, las plazas disponibles dentro de los límites de las tasas de reposición permitidas en cada ejercicio.
- Y por último, porque la Administración tampoco puede ampararse en razones internas para vulnerar los derechos que las normas comunitarias reconocen a los empleados públicos, siendo ésta una doctrina pacífica y reiterada del TJUE. Así, como declara el TJUE en su Sentencia de 22 de abril de 2010, caso ZENTRALBETRIEBSRAT, recaída en el Asunto C-406/08, Apartados 45 y 46; y en su Sentencia de 26 de noviembre de 2014, Caso MASCOLO, Asunto C- 22/13 y otros, Apartado 110, "ni la gestión rigurosa del personal, ni las consideraciones de índole presupuestaria, ni la dificultad o complejidad de crear empleos fijos, pueden justificar una discriminación, ni la falta de medidas de prevención y sanción de la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sentido de las Cláusulas 4 y 5 del Acuerdo marco".
SEPTIMO.- Acreditada la existencia de dicho abuso, la siguiente cuestión a abordar es la relativa a determinar cuál es la respuesta efectiva, proporcionada y disuasoria que debe ser adoptada para garantizar la plena eficacia del Derecho de la Unión.
Y dado que, como anteriormente se ha indicado, la invocada Clausula 5ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva Comunitaria 1999/70/CEE del Consejo de 28 de junio de 1999, bajo la rúbrica "Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva "establece una serie de
medidas preventivas
a adoptar por los diferentes Estados Miembros, pero no establece
sanciones específicas
en el caso de que se compruebe la existencia de abusos, como ha señalado la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 ( Asunto C-103/18 (LA LEY 7656/2020) y C-429/18), apartado 88, con cita a su vez de la Sentencia del TJUE de 21 de noviembre de 2018 ( Asunto De Diego Porras C-619/17): " (...) cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, es i
ndispensable
aplicar alguna medida que presente garantías de
protección de los trabajadores
, efectivas y equivalentes,
con objeto de sancionar
debidamente dicho abuso y de eliminar las consecuencias de la infracción de Derecho de la Unión", añadiendo esta misma sentencia en su apartado 89 que " corresponde a los juzgados remitentes(...) en su caso, sancionar el uso abusivo de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada".
Por lo tanto, y recibiendo así el testigo, por expresa indicación del TJUE, seguidamente vamos a proceder a analizar las diferentes soluciones que pudieran derivarse de la contratación abusiva constatada, a fin de dar así cumplimiento a los fines perseguidos por la Directiva Comunitaria.
-La primera medida a adoptar para corregir la actuación del Ayuntamiento de Alicante, podría ser la de ordenar la organización de procesos selectivos o de estabilización para cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas por el personal publico temporal. Esta medida, necesariamente debe ser descartada, de acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, en cuyos apartados 97 a 101, expresamente indica que esta medida no se ajusta a la Directiva 1999/70 (LA LEY 7675/1999), ni para prevenir la utilización abusiva de las sucesivas relaciones de servicio de duración determinada,- pues su convocatoria dependería de la arbitrariedad del empleador causante del abuso-, ni para sancionar estos abusos y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que su aplicación ni tiene efecto negativo para el empleador ( apartado 97), ni supone una compensación para las víctimas del abuso, en la medida en que el resultado de los mismos es incierto, al estar tales procesos selectivos abiertos a otros candidatos que no han sido víctimas del abuso, que pudieran participar en el mismo. Luego la circunstancia de que la plaza que ocupa la recurrente haya sido incluida en la Oferta de Empleo Público del 2018 para su futura provisión, no reuniría las notas de proporcionada, efectiva y disuasoria, que exige la jurisprudencia.
-La segunda solución que aborda esta Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 es la de la transformación de los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, en indefinidos no fijos, por analogía con el Derecho Laboral. Esta opción también es expresamente rechazada por la citada Sentencia del TJUE, la cual, en su apartado 102 afirma que esta medida en modo alguno cumple con los fines perseguidos por la Directiva, dado que esta transformación se produce "sin perjuicio de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se cubra por el reingreso del funcionario sustituido", con lo cual estaríamos sancionando el abuso de la temporalidad con más temporalidad y más abuso, incumpliendo así los objetivos y el efecto útil de la Directiva de aplicación. Añade además la citada sentencia que "la transformación de los empleados públicos con nombramientos de duración determinada en indefinidos no fijos no les permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo que el personal estatutario fijo", puesto que unos y otros quedan sometidos a diferentes causas de cese, no cumpliendo así con el fin perseguido por la Directiva, que no es otro que la estabilidad en el empleo.
En respaldo de este argumento, el Auto del TJUE de 11 de diciembre de 2014 (Asunto C-84/14) expresamente indica que: "la conversión de la relación laboral de duración determinada en una relación laboral indefinida no fija, no es una sanción eficaz conforme al Acuerdo Marco para prevenir la utilización abusiva de los contratos de duración determinada".
-Siguiendo el hilo argumental de la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, la tercera medida acordar sería la de conceder una indemnización a favor de los empleados públicos víctimas del abuso. Si bien, como señala la sentencia, ésta si que podría ser una " medida legal equivalente", en los términos señalados por la Cláusula 5 del Acuerdo Marco, lo cierto es que para que así fuera, deberían concurrir los siguientes requisitos, a saber: en primer lugar, que la indemnización esté específicamente prevista para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva, y en segundo lugar, que la misma no sólo sea proporcionada, sino que además sea lo suficientemente efectiva y disuasoria.
Ninguno de estos requisitos concurre en el supuesto de Autos. En primer lugar, por cuanto que nuestro Ordenamiento Jurídico no prevé ni establece indemnización alguna a favor de los empleados públicos en caso de abuso en la temporalidad sucesiva, a excepción de las previstas en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) para el caso de despidos de personal laboral privado. Respecto a la misma, ya se ha pronunciado el TJUE en su Sentencia de 21 de noviembre de 2018 (Asunto C-936/2018) y de 22 de enero de 2020 (Asunto Baldonedo, apartados 61- 63), en el sentido de indicar que la misma no constituye una medida legal equivalente en los términos que exige la Directiva, dado que la misma no tiene por objeto sancionar el abuso en la temporalidad, sino compensar la ruptura imprevista y brusca del vínculo laboral en un contrato indefinido.
Y en segundo lugar por cuanto que, esta indemnización tampoco sería efectiva y disuasoria, puesto que como ha indicado la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de13 de marzo de 2019: "(...) no sólo no constituye una sanción por el uso abusivo, sino que ni siquiera posee, por sí sola, el efecto disuasivo frente a esa utilización abusiva de la contratación temporal". En análogos términos se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 al indicar que: "una consecuencia que consistiera sólo en el reconocimiento de un derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera haber causado el abuso, no sería lo bastante disuasorio como para garantizar esta plena eficacia, por razón del quantum reducido que en buena lógica cabría fijar para la eventual indemnización".
Es un hecho notorio, que en España, ni existe una indemnización específicamente prevista para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva, ni tampoco existe ninguna norma que permita multar a las autoridades o administraciones empleadoras responsables de estos abusos, de modo que establecer una indemnización que fuera lo suficientemente eficaz y disuasoria y que además protegiera debidamente al empleado público, alcanzaría una cifra tan elevada que difícilmente podría ser satisfecha por la Administración, dado que la misma debería ser calculada en función de los años de servicio prestados, pérdida de oportunidades, reparación por los costes añadidos que deberían abonar los recurrentes a su cese para que no se minorase su pensión de jubilación, así como daños morales.
Por lo tanto, considera la que suscribe, que la medida sancionadora más acorde y equilibrada, p ar a dar cumplimiento a los fines de la Directiva comunitaria -con la debida protección de los empleados públicos victimas del abuso-, es el de la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija. Avala esta conclusión la propia Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018 (2018/2600 RSP), en la que se indica en su considerando 18 que "la transformación de la relación temporal sucesiva en el sector público en un contrato fijo debe considerarse la medida más idónea para prevenir y sancionar de manera efectiva el abuso de la contratación temporal".
Y se considera la más idónea por cuanto que, de esta manera, se garantiza definitivamente el derecho a la estabilidad en el empleo- como componente primordial de protección de los trabajadores- y se evita la precariedad de los funcionarios; se sanciona efectivamente a la Administración por su comportamiento abusivo, eliminando así tal situación; se disuade a la Administración de que siga abusando de la contratación temporal forzándola a que convoque procesos selectivos con la periodicidad necesaria para proveer las plazas vacantes, y se compensa adecuadamente a los funcionarios temporales a través de esta sanción proporcionada.
OCTAVO.- Llegados a este punto, la siguiente cuestión a valorar es si la solución jurídica escogida se ajusta o no a las previsiones contenidas en el ordenamiento jurídico interno, en particular a la normativa contenida en los artículos 62 y siguientes del Estatuto Básico del Empleado Público y artículo 20 de la Ley 55/2003 (LA LEY 1904/2003) del Estatuto Marco, que prohíben obtener la condición de funcionario de carrera o estatutario fijo o laboral fijo sin haber superado un proceso selectivo.
Y entiende la que suscribe que no existe vulneración de dicha normativa, sobre la base de los siguientes argumentos:
-En primer lugar, por cuanto que la recurrente para acceder a la condición de personal interino/laboral han superado un proceso selectivo con pleno respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y libre concurrencia accediendo a las bolsas de personal por oposición por concurso de méritos, debiendo recordar, como indica el Tribunal Constitucional en sus sentencias 281/1993 (LA LEY 2326-TC/1993) y 107/2003 (LA LEY 12376/2003) que "la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o la capacidad para desarrollar una función o empleo público y suponer además en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados".
-En segundo lugar, por cuanto que la solución jurídica adoptada no va a implicar la transformación de la funcionaria interina en funcionaria de carrera, sino que la fijeza se va a materializar en el reconocimiento del derecho de la actora a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparables, sin adquirir la condición de funcionario de carrera.
-En tercer lugar por cuanto que, si bien es cierto que la Sentencia TJUE de19 de marzo de 2020 indicaba que " la transformación en personal fijo está excluida categóricamente en virtud del Derecho Español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo, no podemos obviar que, de un lado, como ya se ha indicado, la recurrente proviene de una bolsa - ha superado un proceso selectivo-, y de otro lado, que de acuerdo con lo indicado en la Sentencia TJUE de 25 de octubre de 2018 ( Asunto C- 331/17 (LA LEY 143871/2018), Apartado 60): " para que pueda ser considerada conforme con el Acuerdo Marco una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que prohíbe, el sector público, transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada, el ordenamiento jurídico del Estado miembro de que se trate, debe contar, en dicho sector, con otra medida efectiva para evitar, y en su caso sancionar, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada", y en el presente supuesto, tal y como hemos acreditado, no existe tal medida alternativa que sea lo suficientemente eficaz y disuasoria.
En consecuencia y por lo expuesto, es por lo que procede estimar integralmente la demanda presentada.
NOVENO.- En cuanto a las costas procesales, dadas las serias dudas de hecho y de derecho que ha generado el presente asunto, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas a ninguna de las partes.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,