Volver a página de inicio

PRIMERO.- El demandante D. Iván presentó demanda de juicio ordinario contra TWITTER INTERNATIONAL COMPANY, en la que termina con la súplica de que se dicte sentencia por la que se declare:

1.- Que la suspensión de la cuenta @verdadesofenden constituye incumplimiento del contrato y una intromisión en el derecho a la libertad de expresión de D. Iván.

2.- Que la cláusula del "Acuerdo de usuario de Twitter" con el tenor literal " También podremos eliminar o negarnos a distribuir cualquier Contenido que se

encuentre en los Servicios, suspender o cancelar a usuarios y reclamar nombres de usuario sin ninguna responsabilidad hacia usted" es nula de pleno derecho y ha de considerarse como no puesta.

3.- Que como consecuencia de ello se han causado daños morales, y por lo que

condene a la demandada a que abone al demandante en concepto de indemnización la cantidad de OCHO MIL EUROS (8.000€), cantidad que deberá ser incrementada con el interés legal del dinero desde la interpelación judicial.

4.- Condene a la demandada a restaurar la cuenta de Twitter @verdadesofenden, con todo su contenido.

5.- Al pago de las costas procesales.

Ejercita la parte actora en el presente procedimiento diversas pretensiones en relación con el contrato celebrado con la demandada en junio de 2.009 y con la suspensión definitiva de la cuenta del actor en la red social TWITTER identificada como @verdadesofenden, considerando que la parte actora habría incumplido el contrato celebrado, vulnerando su derecho a la libertad de expresión, solicitando que sea declarada la nulidad de una cláusula del acuerdo de usuario de la demandada, y se condene a la demandada a restaurar la cuenta del actor en Twitter, así como al pago de una indemnización en importe de 8.000 euros por daños morales, condenando de igual forma a la demandada al pago de las costas procesales.

Así, alega la parte actora que la demandada ha incumplido el Acuerdo de Usuario limitando su libertad de expresión, no permitir la apelación ante la suspensión de su cuenta a mediados de abril de 2017 al dar respuestas genéricas a sus reclamaciones, y aplicar medidas desproporcionadas, por cuanto las opciones para asegurar el cumplimiento de sus reglas van desde la solicitud de que se elimine el tweet concreto hasta la suspensión de la cuenta, no apreciándose proporcionalidad.

Alega también que es nula la cláusula reseñada en el suplico por considerar que vincula únicamente el contrato a la voluntad de TWITTER.

Reclama 8.000 euros en concepto de daños morales, y solicita la condena a la reapertura de la cuenta.

A ello se opone la demandada alegando que fue el actor el que incumplió de forma grave los términos y condiciones del Acuerdo de Usuario por publicar contenido que constituye una conducta prohibida por TWITTER.

Que como consecuencia de ello, la cuenta se suspendió dos veces y de forma definitiva la última, por lo que TWITTER aplicó de forma proporcionada las consecuencias advertidas de antemano en el Acuerdo de Usuario para supuestos de incumplimiento.

Que la cláusula discutida de contrario es válida por conceder la misma capacidad de resolución del contrato al usuario y a TWITTER, evitando la desproporcionalidad y el abuso de la compañía. Además, el actor no tiene la condición de consumidor, por lo que no puede ampararse en la protección de la legislación de consumidores y usuarios.

Que en modo alguno se ha vulnerado su derecho a la libertad de expresión, ya que se trata de un derecho limitado que no ampara manifestaciones de odio como las vertidas.

Que los daños morales solicitados carecen de fundamento y acreditación.

El Ministerio Fiscal contestó a la demanda, en los términos que constan en su escrito.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y contra ella se alza en apelación la parte actora.

SEGUNDO.- La primera alegación del recurso está dirigida a consignar que la sentencia de primera instancia parte de una base fáctica errónea asumiendo que ha "...sido suspendida dicha cuenta provisionalmente por la demandada en dos ocasiones, una como como consecuencia del tweet emitido por el actor en fecha 4 de junio de 2.017 -documentos nº 4 del escrito de contestación a la demanda-, habiendo finalmente adoptado la medida de suspensión definitiva ante la actuación de la parte actora plasmada en el tweet emitido por el actor en fecha 7 de febrero de 2.019 -documento n 5 del escrito de contestación a la demanda-. "

Considera el apelante que no es cierto. Que la cuenta se suspendió de manera definitiva en 2017 como se deduce de la presentación de reclamaciones previas, de las contestaciones de TWITTER durante 2 años confirmando la suspensión y de la interposición de la demanda.

Analizando las actuaciones se evidencia que hubo una primera suspensión a mediados de 2017, y ello se infiere de las contestaciones remitidas por TWITTER al actor en fechas de 30 de julio, 2 de agosto,14 de diciembre y 31 de diciembre de 2017 y 26 de abril de 2018, así como de la interposición de la demanda en noviembre de 2018. Y aunque en el de 30 de julio se habla de suspensión definitiva, y en el 31 de diciembre se dice que no se reactivará la cuenta, lo cierto es que no fue así, no fue definitiva la suspensión. Y ello por cuanto la propia letrada del actor en el acto de la audiencia previa y a preguntas del juez, contestó afirmativamente que la cuenta estaba activa en 2019, lo cual además se confirma con el hecho de que el 7 de febrero de 2019 se publicó el mensaje que conllevó la suspensión definitiva.

TERCERO .- Alega el recurrente infracción de la libertad de expresión.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 (LA LEY 42224/2015), "Según constante jurisprudencia de esta Sala, resumida, entre las más recientes en SSTS de 6 de octubre de 2014, rec. nº 655/2012 (LA LEY 152552/2014) Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 06-10-2014 (rec. 655/2012 (LA LEY 152552/2014)), 15 de octubre de 2014, rec. nº 1720/2012 (LA LEY 143843/2014) Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 15-10-2014 (rec. 1720/2012 (LA LEY 143843/2014)), y 31 de octubre de 2014, rec. nº 1958/2012 (LA LEY 149944/2014) Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 31-10-2014 (rec. 1958/2012 (LA LEY 149944/2014)), así como en STS de 12 de septiembre de 2014, rec. nº 238/2012 (LA LEY 137022/2014) Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 12-09-2014 (rec. 238/2012 (LA LEY 137022/2014)), que resulta la más pertinente al caso, el derecho fundamental a la libert ad de expresión , esto es, el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción, tal y como la define el art. 20.1.a) de la Constitución (LA LEY 2500/1978) Legislación citadaCE art. 20.1.a, tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información porque no comprende, como esta, la comunicación de hechos, sino la emisión de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo ( SSTC 104/1986, de 17 de julio (LA LEY 629-TC/1986) Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 17-07-1986 ( STC (LA LEY 629-TC/1986) 104/1986), y 139/2007, de 4 de junio (LA LEY 26303/2007) Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 04-06-2007 ( STC 139/2007 (LA LEY 26303/2007)), y SSTS 102/2014, de 26 de febrero (LA LEY 14544/2014) Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-02-2014 (rec. 29/2012 (LA LEY 14544/2014)), y 176/2014, de 24 de marzo (LA LEY 31490/2014) Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 24-03-2014 (rec. 1751/2011 (LA LEY 31490/2014)), entre las más recientes) aun cuando no siempre sea fácil la delimitación entre ambas libertades habida cuenta que la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y a la inversa ( SSTC 110/2000, de 5 de mayo (LA LEY 93733/2000) Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 05-05-2000 ( STC 110/2000 (LA LEY 93733/2000)), 29/2009, de 26 de enero (LA LEY 1738/2009) Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 26-01-2009 ( STC 29/2009 (LA LEY 1738/2009)), 77/2009, de 23 de marzo (LA LEY 14343/2009) Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 23-03-2009 ( STC 77/2009 (LA LEY 14343/2009)), y 50/2010, de 4 de octubre (LA LEY 165622/2010) Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 04-10-2010 ( STC 50/2010 (LA LEY 165622/2010)))".

Y la misma sentencia recuerda que la " jurisprudencia expresiva de los criterios que han de regir el juicio de ponderación entre el honor y la liberta d de expresión ( SSTS de 12 de septiembre de 2012, rec. 238/2012 , 2 de octubre de 2014, rec. nº 1732/2012 (LA LEY 140930/2014) Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 02-10-2014 (rec. 1732/2012 (LA LEY 140930/2014) ), 20 de octubre de 2014, rec. nº 3336/2012 (LA LEY 149074/2014) Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20-10-2014 (rec. 3336/2012 (LA LEY 149074/2014) ), y 31 de octubre de 2014, rec. nº 1958/2012 (LA LEY 149944/2014) Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 31-10-2014 (rec. 1958/2012 (LA LEY 149944/2014) ), entre las más recientes) ha fijado como premisas más relevantes, en lo que ahora interesa, las siguientes:

a) Si el artículo 20.1.a) de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 20.1.a , en relación con su artículo 53.2, reconoce como derecho fundamental especialmente protegido, mediante los recursos de amparo constitucional y judicial, el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción, su artículo 18.1 reconoce con igual grado de protección el derecho al honor, el cual protege frente a atentados a la reputación personal entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, "independientemente de sus deseos" ( STC 14/2003, de 28 de enero (LA LEY 1115/2003) Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda , 28-01-2003 (STC 14/2003 (LA LEY 1115/2003) ), FJ 12), impidiendo la difusión de expres iones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen "objetivamente" el descrédito de aquella ( STC 216/2006, de 3 de julio (LA LEY 70224/2006) Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda , 03-07-2006 (STC 216/2006 (LA LEY 70224/2006) ) , FJ 7). Es decir, como declaró la STS de 24 de febrero de 2000 (LA LEY 5647/2000) (citada por ejemplo , por la de 22 de noviembre de 2011, rec. nº 1960/2009 (LA LEY 283344/2011) Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 22-11-2011 (rec. 1960/2009 (LA LEY 283344/2011) )), aunque el concepto del honor comprende un aspecto interno, subjetivo o dimensión individual, por uno mismo, y un aspecto externo, objetivo o dimensión y valoración social, por los demás, "siendo tan relativo el concepto de honor, debe compaginarse la inevitable subjetivación con las circunstancias objetivas, con el fin de evitar que una exagerada sensibilidad de una persona transforme en su interés conceptos jurídicos como el honor; y para la calificación de ser atentatorio al honor una determinada noticia o expresión , debe hacerse en relación con el contexto y las circunstancias de cada caso".

b) La reputación o el prestigio profesional forman parte del marco externo de trascendencia en que se desenvuelve el honor, pero se exige que el ataque revista un cierto grado de intensidad para que pueda apreciarse una transgresión del derecho fundamental, de modo que, obviamente, no toda crítica sobre la actividad laboral o profesional de un individuo constituye una afrenta a su honor personal. La protección del artículo 18.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) Legislación citadaCE art. 18.1 solo limita aquellas críticas que, pese a estar formalmente dirigidas a la actividad profesional de un individuo, constituyen en el fondo una descalificación personal, al repercutir directamente en su consideración y dignidad individuales, poseyendo un especial relieve aquellas infamias que pongan en duda o menosprecien su probidad o su ética en el desempeño de aquella actividad; lo que, obviamente, dependerá de las circunstancias del caso, de quién, cómo, cuándo y de qué forma se ha cuestionado la valía profesional del ofendido ( STC 180/1999 (LA LEY 11908/1999) Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 11-10-1999 (LA LEY 11908/1999) ( STC 180/1999 (LA LEY 11908/1999) ) , FJ 5)

(...).

c) En la delimitación del honor, como en la de cualquier otro derecho fundamental comprendido en el art. 18 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) Legislación citadaCE art. 18, se ha de tomar en consideración el propio comportamiento de la persona ("propios actos", según el art. 2.1 de la Ley Orgánica 1/1982 (LA LEY 1139/1982) ).

d) En caso de conflicto entre el honor y la libertad de expres ión , la prevalencia en abstracto de la libertad de expres ión (fundada en que garantiza un interés constitucional relevante como es la formación y existencia de una opinión pública libre, condición previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al funcionamiento de un sistema democrático, y que alcanza un máximo nivel cuando la libertad de expresión es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción) solo puede revertirse en el caso concreto, en función de las circunstancias concurrentes, atendiendo al mayor peso relativo del derecho al honor, para lo que deberán tomarse en cuenta dos parámetros o presupuestos esenciales (dejando al margen el requisito de la veracidad, solo exigible cuando está en juego la libertad de información ): si las expresiones , opiniones o juicios de valor emitidos tenían interés general y si en su difusión no se utilizaron términos o expres iones inequívocamente injuriosas o vejatorias, innecesarias para lograr transmitir aquella finalidad crítica.

e) Este segundo presupuesto, también exigible en el ámbito de la libert ad de información, supone que ninguna idea u opinión (ni información en su caso) puede manifestarse mediante frases y expres iones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan (o con la noticia que se comunique, si se trata de información) y, por tanto, innecesarias a tales propósitos. Es decir, aunque la libert ad de expresión tenga un ámbito de acción muy amplio, amparando incluso la crítica más molesta, hiriente o desabrida, en su comunicación o exteriorización no es posible sobrepasar la intención crítica pretendida, dándole un matiz injurioso, denigrante o desproporcionado, pues de ser así, debe prevalecer la protección del derecho al honor ( SSTS de 26 de febrero de 2015, rec. nº 1588/2013 (LA LEY 18363/2015) Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-02-2015 (rec. 1588/2013 (LA LEY 18363/2015) ) , 13 de febrero de 2015, rec. nº 1135/2013 (LA LEY 4591/2015) Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 13-02-2015 (rec. 1135/2013 (LA LEY 4591/2015) ) , y 14 de noviembre de 2014, rec. nº 504/2013 (LA LEY 155242/2014) Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 14-11-2014 (rec. 504/2013 (LA LEY 155242/2014) ) , entre otras).

f) Llegados a este punto, y desde la perspectiva de la proporcionalidad, a la hora de apreciar el carácter ofensivo, insultante o vejatorio de las palabras o términos empleados para expresar una idea u opinión crítica, o un juicio de valor sobre la conducta ajena, se ha de prescindir del análisis separado de cada término o de su mero significado gramatical, para optar por su contextualización. En este sentido se viene diciendo (por ejemplo, en recientes SSTS de 14 de noviembre de 2014, rec. nº 504/2013 (LA LEY 155242/2014) Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 14-11-2014 (rec. 504/2013 (LA LEY 155242/2014) ) , y 20 de octubre de 2014, rec. nº 3336/2012 (LA LEY 149074/2014) Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20-10-2014 (rec. 3336/2012 (LA LEY 149074/2014) )) que de acuerdo con una concepción pragmática del lenguaje adaptada a las concepciones sociales, la jurisprudencia mantiene la prevalencia de la libertad de expres ión cuando se emplean expresiones que, aun aisladamente ofensivas, al ser puestas en relación con la opinión que se pretende comunicar o con la situación política o social en que tiene lugar la crítica, experimentan una disminución de su significación ofensiva y sugieren un aumento del grado de tolerancia exigible, aunque puedan no ser plenamente justificables. Además de que el referido artículo 2.1 de la Ley Orgánica 1/1982 (LA LEY 1139/1982) se remite a los usos sociales como delimitadores de la protección civil del honor.

Este último criterio ha llevado a esta Sala a priorizar la libert ad de expres ión y a considerar legítimo el sacrificio del derecho al honor en casos de contienda, entendida esta en una acepción general, comprensiva no solo de enfrentamientos políticos ( STS de 14 de noviembre de 2014 (LA LEY 155242/2014), rec. nº 504/2013Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 14/11/2014 (rec. 504/2013 (LA LEY 155242/2014) )Ha llevado a esta Sala a priorizar la libertad de expresión y a considerar legítimo el sacrificio del derecho al honor en casos de contienda, entendida esta en una acepción general, comprensiva no solo de enfrentamientos políticos. ) sino también de conflictos en otros ámbitos como el periodístico, el deportivo, el sindical o el procesal ( STS de 12 de noviembre de 2014 (LA LEY 153796/2014), rec. nº 955/2013Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 12-11-2014 (rec. 955/2013 (LA LEY 153796/2014) ) , con cita de la de 29 de febrero de 2012, rec. nº 1378/2010 (LA LEY 29276/2012) Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 29-02-2012 (rec. 1378/2010 (LA LEY 29276/2012) ) ). (...)

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2019 (LA LEY 163950/2019)Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 13-11-2019 (rec. 2794/2017 (LA LEY 163950/2019)) reitera la misma doctrinal y en orden a la ponderación de derechos señala: "Como sintetiza la sentencia 273/2019, de 21 de mayo Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-05-2019 (rec. 2835/2017 (LA LEY 64362/2019)):

"Según constante doctrina jurisprudencial, suficientemente reseñada ya en las sentencias de ambas instancias, para que no se revierta en el caso concreto la preeminencia de la que gozan en abstracto las libertades de expresión e información sobre el derecho al honor es preciso que concurran dos presupuestos comunes a aquellas, consistentes en el interés general o relevancia pública de la información comunicada o de la opinión expresada, sea por la materia, por razón de las personas o por las dos cosas, y en la necesaria proporcionalidad en la difusión de las opiniones o de las informaciones, pues se proscribe el empleo de expresiones manifiestamente injuriosas, vejatorias, que no guarden relación o que no resulten necesarias para transmitir la idea crítica o la noticia, y en cuanto a la libertad de información, además y en todo caso, que la transmitida sea esencialmente veraz, entendiéndose la veracidad "como el resultado de una razonable diligencia por parte del informador a la hora de contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales y ajustándose a las circunstancias del caso, aunque la información con el transcurso del tiempo pueda ser desmentida o no resultar confirmada, faltando esa diligencia cuando se transmiten como hechos verdaderos simples rumores carentes de constatación o meras invenciones" ( sentencia 456/2018, de 18 de julio Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-07-2018 (rec. 3369/2017 (LA LEY 87515/2018)) , citada por la 102/2019, de 18 de febrero Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-02- 2019 (rec. 3593/2017)). Recordando también que la misma sentencia señala:

"Es verdad que ni la libertad de información ni la libertad de expresión amparan el uso de expresiones inequívocamente injuriosas o vejatorias, sin relación con la noticia o con el juicio de valor que se pretende transmitir (entre las más recientes, sentencias 92/2018, de 19 de septiembre , 156/2018, de 21 de marzo Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-03-2018 (rec. 2211/2017 (LA LEY 14867/2018) ) , 685/2017, de 19 de diciembre Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 19-12-2017 (rec. 2066/2017 (LA LEY 183798/2017) ) , y 488/2017, de 11 de septiembre Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 11-09-2017 (rec. 3508/2016 (LA LEY 121351/2017) ) , y las que en ella se citan), pero también que las expresiones deben analizarse no atendiendo a su estricto significado gramatical, aisladamente consideradas, sino en relación con el contexto, donde pueden perder o ver disminuido su significado ofensivo [...] "en estos casos debe dejarse a un lado una concepción abstracta del lenguaje (estrictamente sintáctica o semántica) en beneficio de una concepción pragmática, según la cual el lenguaje, como actividad humana de orden práctico, debe considerarse en relación con su contexto". A esto se suma que el art. 2.1 de la LO 1/1982 (LA LEY 1139/1982) "se remite a los usos sociales como delimitadores de la protección civil del honor " (entre otras, sentencia 534/2016, de 14 de septiembre Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 14-09-2016 (rec. 94/2015 (LA LEY 119457/2016)) ), y que el contexto es especialmente importante en caso de contiendas de todo tipo. La ya referida sentencia 338/2018 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 06-06-2018 (rec. 2503/2017 (LA LEY 63444/2018) ) , citada por la 620/2018, de 8 de noviembre Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 08-11- 2018 (rec. 1060/2017) , recuerda que el examen del juicio de proporcionalidad "debe hacerse desde la concreta perspectiva de los enfrentamientos o las contiendas de naturaleza política pues, como resume la sentencia 92/2018, de 19 de febrero Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 19-02-2018 (rec. 453/2017 (LA LEY 3111/2018)), "la jurisprudencia admite que se refuerce la prevalencia de la libertad de expresión respecto del derecho de honor en contextos de contienda o conflicto, tanto de naturaleza política, como en supuestos de tensión o conflicto de otra índole, como laboral, sindical, deportivo, procesal y otros ( sentencia 450/2017, de 13 de julio Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 13-07-2017 (rec. 3602/2016 (LA LEY 97043/2017)) , como ejemplo de las más recientes)", y la sentencia 349/2016, de 26 de mayo Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 26-05-2016 (rec. 381/2014 (LA LEY 56327/2016)) , subraya que "el contexto de contienda o enfrentamiento puede determinar que no sean constitutivas de intromisión ilegítima en el derecho al honor ciertas expresiones que, aisladamente consideradas, supongan un exceso verbal o denoten mal gusto ( sentencia 497/2014, de 6 de octubre Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 06-10-2014 (rec. 655/2012 (LA LEY 152552/2014)) )". "

Teniendo en cuenta esta doctrina, y como se desprende del documento nº 9 de la demanda, que recoge tweets del actor, gran parte de los comentarios vertidos por el actor en su cuenta de TWITTER pueden resultar amparados por la libertad de expresión, por hacer referencia a cuestiones de diversa índole, políticas, económicas, sociales tanto de en el ámbito nacional como internacional, y estos comentarios, más allá de poder ser o no compartidas las opiniones sobre los mismos, lo cierto es que no presentan un carácter vejatorio o atentatorio contra otros derechos fundamentales.

@Sergio_BuLLeT @AEscohotado Repito. TERRORISTA. Israel se defiende. Si ud manda a su hija de 14 años a asesinarme, la mato!! Lo pillas?

@euzkera @Pontifex_es Convendria [sic] , en aras del rigor informativo que publique ud que el 67.% de los casos de pederastia lo cometen homosexuales. Y si, el grupo mas perseguido en el mundo siguen siendo los cristianos. Ah, cambiese el nick, esa entelequia no existe. Eciste el Dogon. Hagaselo mirar...

El juez a quo considera que el primero de ellos pudiera encontrarse amparado por la libertad de expresión, pero no el segundo. Así dice:

"Si bien el comentario vertido por el actor relativo a "si usted manda a su hija de 14 años a asesinarme, la mato", que presenta más dudas valorativas sobre esta concreta labor de enjuiciamiento, pudiera llegar a considerarse, dentro del contexto en el que se emite, como amparada por la libertad de expresión, teniendo ya en cuenta que de por sí supone una amenaza directa (si bien genérica) de muerte respecto de una menor usada en actos supuestamente terroristas y que dio lugar a la suspensión provisional de la cuenta del actor por parte de la demandada, ninguna duda ofrece, a efectos de tal valoración, que la manifestación relativa a que "el 67% de los casos de pederastia los comenten homosexuales", constituye una incitación al odio sin justificación o sustento alguno frente a un colectivo concreto, al verter acusaciones graves y perjudiciales que humillan o calumnian al colectivo en cuestión, cuestión ésta intolerable para un ordenamiento jurídico y una sociedad basada en el respeto a la dignidad y la libertad de las personas."

El apelante discrepa y considera que " En el caso que nos ocupa, sin duda, se da un único comentario, igualmente contextualizado en una conversación con tercero, sin publicidad ni contenido negativo o vejatorio hacia los homosexuales, ni supone un exceso sobre el límite del respecto a ese colectivo, a su dignidad como personas y a su derecho a ser tratados de forma igual. Tampoco supone una incitación indirecta a su discriminación, odio o violencia, ni favorece a un clima de hostilidad que les genere un peligro ni concreto, ni genérico ni abstracto. Es decir, no supone un peligro para su pacífica convivencia. Tampoco existe un deliberado ánimo de menosprecio y de discriminar a ese grupo por razón de su condición sexual . "

Nada más lejos de la realidad. Una manifestación que vincula la pederastia a la homosexualidad, no pretende estimular ninguna clase de debate, ni se formula dentro de un contexto de contienda o conflicto de ningún tipo que permita priorizarla al cobijo de la libertad de expresión, frente a la humillación o vejación que supone para todo un grupo de personas con una determinada sexualidad. Y ello con independencia de que tal manifestación no fuera susceptible de un reproche penal, porque con independencia de ello, lo que resulta palmario es que es reprochable desde el punto de vista civil.

Considera el recurrente que TWITTER limita la libertad de expresión y se convierte en un instrumento al servicio de la censura, algo incompatible con el papel neutral que desempeña en el desarrollo de la sociedad de la información, en el ejercicio de las libertades informativas y de expresión, pilar de una sociedad democrática e igualitaria.

CUARTO.- Invoca el apelante que TWITTER ha incumplido los términos del contrato.

Señala en primer término que "... no pudo ejercer su derecho de defensa adecuadamente al no poder constatar si la suspensión se debió a un error en tanto el equipo de Twitter no señalizó los tweets infractores ni el motivo concreto de la infracción hasta la contestación de la demanda ante las reclamaciones del actor"

No estamos de acuerdo. La posibilidad de apelar la decisión de suspensión de la cuenta fue ejercida por el actor como se infiere del documento 5 de la demanda, en el que se recogen las distintas contestaciones que TWITTER dio, a las reclamaciones o interpelaciones del actor-que por cierto no acompaña-, a raíz de la suspensión tras el tweet de 4 de junio de 2017. Todas son posteriores a esta fecha y en ellas se da razón de los motivos de suspensión:

-En la de 30 de julio de 2017: "...múltiples y reiterados incumplimientos de las reglas de TWITTER"

-En la de 2 de agosto de 2017: "...has incumplido las reglas de TWITTER, en particular, nuestras reglas sobre la participación en abuso dirigido"

-En la de 31 de diciembre de 2017: "...específicamente las reglas de TWITTER que prohíben los comportamientos de incitación al odio. Nuestras reglas prohíben fomentar la violencia contra otras personas, o atacarlas o amenazarlas directamente por motivo de su raza, origen étnico, nacionalidad, orientación sexual, género, identidad de género, afiliación religiosa, edad, discapacidad o enfermedad..."

- Y particularmente en la de 26 de abril de 2018: "Tras haber investigado tu apelación, llegamos a la conclusión de que tu cuneta publicó contenido que amenaza o fomenta la violencia, lo cual incumple los Términos de servicio de TWITTER. Por lo tanto, tu cuenta se suspendió y no se reactivará"

Aunque como se ha dicho, esta suspensión se prolongó durante año y medio y finalmente se reactivó la cuenta, por lo que no fue definitiva.

Dice también el apelante que TWITTER no actuó con proporcionalidad. Que dispone de diferentes opciones para asegurar el cumplimiento de sus reglas, desde solicitar que se elimine el tweet concreto hasta la suspensión de la cuenta, y que eligió el más gravoso infringiendo el principio de proporcionalidad.

Tampoco se está conforme con dicha afirmación. En el Acuerdo de Usuario, según el propio apelante se recogen estas medidas que " varían según su gravedad y los antecedentes de incumplimiento de la persona infractora", y, continúa diciendo el apelante, el objetivo es asegurarse "no se exageradamente estrictos con una cuenta que cometió un error e incumplió nuestras Reglas pero que, por lo demás no presenta problemas".

Pues bien, los términos del acuerdo fueron respetados por TWITTER. Ante la publicación del tweet de 4 de junio de 2017, adoptó la medida de suspensión que finalmente no fue definitiva, como se ha dicho, pero ante la publicación del de 7 de febrero de 2019, se acordó la suspensión ya definitiva, cumpliendo escrupulosamente lo acordado: atender a la situación de gravedad, que en este segundo supuesto era evidente, como antes se ha razonado, y teniendo en cuenta los antecedentes de la persona infractora, a la que en este caso ya se había suspendido temporalmente la cuenta al menos en una ocasión anterior. Por ello compartimos en su totalidad la afirmación del juez a quo "... su actuación resultó adecuada en atención al propio acuerdo de uso y la eventual responsabilidad asumida como prestador de servicios de la sociedad de la información"

Artículo 16. Responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos.

1. Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:

a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o

b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.

2. La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control de su prestador.

Dice el apelante que no podría llegar a admitirse que TWITTER es responsable en el supuesto de autos si no retira el comentario, y ello porque el tweet no es manifiestamente ilícito; y con la documental aportada, enciclopedia virtual y publicaciones científicas efectuadas por profesores universitarios que vinculan en un porcentaje del 87% la homosexualidad y pederastia, se pone de manifiesto su exactitud, veracidad y relevancia pública.

El Tribunal Supremo en ST 297/16 de 5 de mayo (LA LEY 41981/2016) establece:

La Ley 34/2002, de 11 de julio (LA LEY 1100/2002), de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, al incorporar al ordenamiento jurídico español la Directiva, dispuso en el artículo 13, apartado 2Legislación citadaLSSI art. 13.2 , que para determinar la responsabilidad de los prestadores de servicios por el ejercicio de actividades de intermediación, «se estará a lo establecido en los artículos siguientes», entre ellos el art. 16 de la ley que, en relación con los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos, establece en su primer apartado que los mismos no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario siempre que no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o lesiona bienes o derechos de un tercero susceptible de indemnización o, si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

Esta sala, en sentencias tales como las 773/2009, de 9 de diciembre (LA LEY 247488/2009)Jurisprudenc ia citada a favor STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 09/12/2009 (rec. 914/2006 (LA LEY 247488/2009))Responsabilidad de prestadora de servicios de alojamiento por información almacenada: conocimiento efectivo. , 316/2010, de 18 de mayo (LA LEY 55546/2010)Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 18/05/2010 (rec. 1873/2007 (LA LEY 55546/2010)) Responsabilidad de prestadora de servicios de alojamiento por información almacenada: conocimiento efectivo., 72/2011, de 10 de febreroJurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 10/02/2011 (rec. 1953/2008 (LA LEY 1536/2011)) Responsabilidad de prestadora de servicios de alojamiento por información almacenada: conocimiento efectivo., 742/2012, de 4 de diciembre (LA LEY 195369/2012)Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 04/12/2012 (rec. 1626/2011 (LA LEY 195369/2012) )Responsabilidad de prestadora de servicios de alojamiento por información almacenada: conocimiento efectivo, 128/2013, de 26 de febrero (LA LEY 26430/2013)Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-02-2013 (rec. 1500/2011 (LA LEY 26430/2013)) , 144/2013, de 4 de marzo (LA LEY 37777/2013)Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 04/03/2013 (rec. 748/2010 (LA LEY 37777/2013) )Responsabilidad de prestadora de servicios de alojamiento por información almacenada: conocimiento efectivo. , y 805/2013, de 7 de enero de 2014 (LA LEY 897/2014)Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 07/01/2014 (rec. 340/2011 (LA LEY 897/2014))Responsabilidad de prestadora de servicios de alojamiento por información almacenada: conocimiento efectivo. , se ha pronunciado sobre la interpretación de ese artículo 16 conforme a la Directiva 2000/31/CELegislación citada que se interpretaDirectiva 2000/31/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico). art. 14 (de cuyo artículo 14 es transposición), en lo referente al conocimiento efectivo, a cuya ausencia se condiciona, en uno de los supuestos, la liberación de responsabilidad de la prestadora de servicios de alojamiento por la información almacenada a petición del destinatario de aquellos.

La Audiencia ha razonado correctamente las bases sobre las que sustenta la afirmación del conocimiento efectivo que tenían las demandadas sobre el contenido de los comentarios publicados en su web. En primer lugar, la Directiva deja a salvo la posibilidad de «otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse» y considera como tal conocimiento efectivo aquel que se obtiene por el prestador del servicio a partir de hechos o circunstancias aptos para posibilitar, aunque mediatamente o por inferencias lógicas al alcance de cualquiera, una efectiva aprehensión de la realidad de que se trate.

Como se desprende de la misma, no es necesario que exista una declaración de ilicitud por parte de un órgano competente, y basta que la prestadora del servicio tenga conocimiento de este carácter y actúe en consecuencia. No resulta atendible el argumento de la apelante por cuanto no estimamos que se trate de un comentario de relevancia o interés general ni tampoco que se acredita con la aportación de dicha documental su veracidad, que el propio apelante tilda de "aparente", amén de que dichas informaciones no se acompañaron en su momento al comentario publicado.

"También podremos eliminar o negarnos a distribuir cualquier Contenido que se encuentre en los Servicios, suspender o cancelar a usuarios y reclamar nombres de usuario sin ninguna responsabilidad hacia usted" "Podremos suspender o cesar a su cuenta, o bien dejar de suministrarle todos o parte de los Servicios, en cualquier momento y por cualquier motivo, o sin motivo, como por ejemplo, si estimamos, dentro de lo razonable: (i) que usted ha incumplido estos Términos o las Reglas de Twitter, (ii) que usted nos provoca un riesgo o una posible responsabilidad legal; (iii) que su cuenta debe ser eliminada debido a una conducta ilícita; o (iv) que su cuenta debe ser eliminado debido a su inactividad prolongada; o (v) que suministrarle los Servicios ya no resulta viable comercialmente. Realizaremos los esfuerzos razonables para notificarle a través de la dirección de correo electrónico asociada a su cuenta o a la próxima vez que intente acceder a dicha cuenta, dependiendo de las circunstancias. En todos esos casos, los Términos serán cancelados, incluyendo, entre otros, su licencia para usar los Servicios, excepto las siguientes secciones que continuarán siendo de aplicación; II, III, V y VI. Si considera que su cuenta ha sido cesada por error puede presentar una apelación siguiendo los pasos que puede consultar en nuestro centro de ayuda".

Dice que en esta cláusula Twitter se faculta a sí mismo para suspender o cancelar usuarios sin motivo alguno y eximiéndose de toda responsabilidad. Que no cabe lugar a dudas de que se está vulnerando el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) y otras leyes complementarias que considera cláusula abusiva (...) 1. todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

Pues bien en este supuesto cabe decir en primer lugar que en el suplico de la demanda en su punto 2 se indica: "2.- Que la cláusula del "Acuerdo de usuario de Twitter" con el tenor literal " También podremos eliminar o negarnos a distribuir cualquier Contenido que seencuentre en los Servicios, suspender o cancelar a usuarios y reclamar nombres de usuario sin ninguna responsabilidad hacia usted" es nula de pleno derecho y ha de considerarse como no puesta."

Es decir no se solicita expresamente declaración alguna sobre el resto de lo que ahora se alega en apelación, por lo que en principio no cabría resolver sobre lo peticionado.

En cualquier caso, no sería estimable la petición, por cuanto la cancelación de la cuenta obedeció a un motivo, incumplir las reglas del Acuerdo de usuario sobrepasando los límites de la libertad de expresión con el tweet tantas veces referido, y en ningún caso crea ningún desequilibrio frente a la otra parte, ya que en el Acuerdo de Usuario se contempla igualmente la posibilidad de que el usuario pueda cancelar su acuerdo en cualquier momento cancelando sus cuentas, sin necesidad de esgrimir motivo alguno. Por ello no se incumple el artículo citado por el apelante.

SEXTO.- Por último recurre el apelante el pronunciamiento de imposición de costas de la primera instancia.

Considera que no procedería dicha condena por la novedad del caso y porque dice "existe una dificultad manifiesta para poder no albergar dudas de derecho..." , reproduciendo a continuación alegatos del recurso que ya han sido resueltos.

Los criterios de imposición de costas vienen recogidos en el artículo 394 de la L.E.C. (LA LEY 58/2000) La Sala 1ª del TS en sentencia de 10 de diciembre de 2010 (LA LEY 265739/2010) estableció que el principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, L.E.C., se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al Tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 (LA LEY 1/1881) -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas- y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC n.º 4306/2000 (LA LEY 139737/2007) ). Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009, RC n.º 532/2005 (LA LEY 119087/2009) , 10 de febrero de 20101, RC n.º 1971/2005 (LA LEY 1536/2010) ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.».

La S.A.P. Madrid 1 junio 2018 (LA LEY 105504/2018):

Precisando más el concepto esta Sala en sentencia de 2-2-15 decía: "El Tribunal Supremo no ha establecido una doctrina sobre el nuevo precepto, sin embargo en determinadas sentencias nos da pautas sobre los supuestos en los que, pese a la estimación o desestimación total, ello no conlleva la imposición de costas a la parte vencida, así STS 30 de abril 2008 recurso 1107/2001 (LA LEY 31913/2008) (EDJ 2008/48873) "Entrando ya a valorar los argumentos jurídicos que sustentan la denunciada infracción del artículo 523 LEC (LA LEY 58/2000) (EDL 2000/77463) , conviene recordar que la doctrina más reciente de esta Sala, expresada en las sentencias de 5 y 16 de junio de 2007 , que citan la de 9 de junio de 2006 , establece que el sistema general de imposición de costas recogido en aquel precepto "se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC 2000 (LA LEY 58/2000) (EDL 2000/77463) tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (artículos 523, párrafo primero, inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute sí ha de ser total o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la "ratio" del precepto relativo al vencimiento, en la equidad como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda, que, sí en teoría se podría sintetizar en la existencia de un "cuasi- vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del "quantum" es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo "a priori" ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al "valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles".

A su vez, esta Sección 14ª se ha pronunciado sobre esta cuestión, así en Sentencia 29 de enero 2014 recurso 507/2013 (LA LEY 18760/2014) "QUINTO.- Las serias dudas de hecho o de derecho que, según el artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) (EDL 2000/77463) , permiten apartarse del principio del vencimiento objetivo exigen, como dice la sentencia de la sección 20ª de esta Audiencia Provincial de 10 de julio de 2012 "una interpretación restrictiva debiendo tratarse, además, de dudas fundadas y razonables; es decir, analizadas en términos de objetividad ajenos a la incertidumbre que todo proceso conlleva. En este sentido, la duda de hecho constituye una indeterminación o vacilación sobre unos hechos concretos; es decir, provoca una incertidumbre, que no se puede despejar, pese a que se realice un análisis con criterios objetivos y racionales, de tal modo que la parte se ha visto abocado a acudir al proceso judicial, sin poder aclararlos o como medio para ello. Por otro lado, la duda debe ser trascendente, grave y digna de consideración, haciendo especialmente difícil y compleja la fijación de los hechos controvertidos. Por lo que se refiere a las dudas de derecho, se exige, como presupuesto de fondo, y en los términos señalados con anterioridad, una notable complejidad de derecho y que además se sustente en la existencia de jurisprudencia discrepante en supuestos similares". Y, en este caso concreto, no se aprecian dudas de hecho ni de derecho, ya que los hechos estaban claros antes y durante el procedimiento y el derecho aplicable carecía de complejidad alguna", y Sentencia 23 de mayo de 2013 recurso 884/2012 (LA LEY 79260/2013) "TERCERO. Tras la lectura del apartado primero del artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) (EDL 2000/77463) debemos entender que no toda duda o discordancia que exista sobre los hechos en los que se sustentan las pretensiones de las partes o sobre las normas jurídicas o la jurisprudencia aplicable al caso puede incardinarse en este precepto ya que indica que deben concurrir serias dudas lo que elimina la natural divergencia que existe en todos los litigios sobre la interpretación de las normas aplicables y su aplicación al supuesto de hecho debatido, sino que se exige que, por su redacción, novedad, las características de la norma o por la existencia de resoluciones contradictorias de los tribunales a la hora de su interpretación, genere una razonable dificultad a la hora de su aplicación".

Atendiendo a dicha doctrina, en el supuesto objeto de este procedimiento, no se aprecia la existencia de dudas de derecho que por otra parte, no son explicitadas por la parte apelante, y desde luego la novedad que dice del caso, no es un criterio que permita su no imposición.

SÉPTIMO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, será a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.