SEGUNDO.- Sobre la valoración de los años de servicio.
La recurrente plantea en su recurso como argumento básico que la distinción entre funcionarios de carrera y funcionarios interinos a la hora de valorar los años de servicio es discriminatoria, debido a que ambas categorías desempeñan las misas tareas y funciones. En consecuencia, la base E) del baremo aprobado para el concurso en el que ha participado, que atribuye hasta 12 puntos por los años de servicio prestados como funcionarios de carrera, es contraria a derecho y debe ser anulada o, subsidiariamente, ha de ser interpretada en un sentido que no resulte contraria al principio de igualdad y no discriminación.
La cuestión planteada por la recurrente consiste en determinar si la base E) se funda o no en una diferencia de hecho entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos que justifique la diferencia de trato consistente en valorar la experiencia de los años de servicios exclusivamente a los primeros, a los efectos del acceso a la carrera judicial. Para ello examinaremos los argumentos de la recurrente, siguiendo en términos generales el orden expositivo de la demanda.
Conviene tratar primero, sin embargo, dos cuestiones previas. La primera sobre la circunstancia de que la actora no impugnó las bases en el momento de su aprobación. La segunda, que la base recoge una previsión explícita del artículo 313.2 de la propia Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985).
- Falta de impugnación previa de las bases. En lo que respecta a la falta de impugnación en su momento de las bases del concurso, la actora se refiere a ella en el último punto de su fundamento primero, en respuesta a la fundamentación de la resolución impugnada. Sostiene la recurrente a este respecto la posibilidad de impugnar las bases de un concurso pese a no haber combatido de forma directa la aprobación de las mismas cuando fueron aprobadas y publicadas en el Boletín Oficial del Estado en virtud de la propia jurisprudencia de este Tribunal. Efectivamente tiene razón en este punto la actora, pues como acertadamente recuerda, ya hace tiempo se ha rectificó una anterior jurisprudencia y se ha admitido la posibilidad de que se puedan impugnar las bases al tiempo de impugnar la resolución que pone fin al proceso selectivo en supuestos de nulidad de pleno derecho, en particular, en cuanto supongan afectación de derechos fundamentales (como se advierte en la que cita la recurrente, la STS de 6 de julio de 2014 (LA LEY 137010/2014) (RC 674/2014).
Sentado pues que la actora puede poner en cuestión las bases del baremo es posible entrar en el análisis de la base E) que se impugna desde la perspectiva de su justificación y consiguiente legalidad o ilegalidad.
- Fundamento legal de la base impugnada. El artículo 311 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) contempla los concursos para el acceso a la categoría de magistrado. En su apartado primero, cuarto párrafo, establece que la cuarta vacante de las que se produzcan sucesivamente se proveerá "por concurso entre juristas de reconocida competencia y con más de diez años de ejercicio profesional", lo que constituye el comúnmente denominado cuarto turno de acceso a la magistratura, al que concurrió la demandante. Pues bien, el artículo 313 regula a su vez con bastante detalle los concursos de méritos previsto en el artículo 311, habilitando al Consejo General del Poder Judicial la aprobación de las bases de los mismos, pero previendo los méritos a los que se ha de ajustar el baremo contenido en las mismas. En los propios términos legales:
"Artículo 313.
1. El Consejo General del Poder Judicial, al tiempo de convocar los concursos de méritos a que se refiere el artículo 311, aprobará las bases a que deba sujetarse la celebración de los mismos, en las que graduará la puntuación máxima con arreglo al baremo que se establece en el siguiente apartado.
2. El baremo establecerá la valoración de los siguientes méritos:
a) Título de Licenciado en Derecho con calificación superior a aprobado, incluido el expediente académico.
b) Título de Doctor en Derecho y calificación alcanzada en su obtención, incluido el expediente académico.
c) Años de ejercicio efectivo de la abogacía ante los juzgados y tribunales, dictámenes emitidos y asesoramientos prestados.
d) Años de servicio efectivo como catedráticos o como profesores titulares de disciplinas jurídicas en universidades públicas o en categorías similares en universidades privadas, con dedicación a tiempo completo.
e) Años de servicio como funcionario de carrera en cualesquiera otros cuerpos de las Administraciones públicas para cuyo ingreso se exija expresamente estar en posesión del título de Doctor o Licenciado en Derecho e impliquen intervención ante los Tribunales de Justicia, en la Carrera Fiscal o en el Cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia, destinos servidos y funciones desempeñadas en los mismos.
f) Años de ejercicio efectivo de funciones judiciales sin pertenecer a la Carrera Judicial y número de resoluciones dictadas, valorándose además la calidad de las mismas.
g) Publicaciones científico-jurídicas.
h) Ponencias y comunicaciones en congresos y cursos de relevante interés jurídico.
i) Realización de cursos de especialización jurídica de duración no inferior a trescientas horas, así como la obtención de la suficiencia investigadora acreditada por la Agencia Nacional de la Calidad y Acreditación.
j) Haber aprobado alguno de los ejercicios que integren las pruebas de acceso por el turno libre a la Carrera Judicial.
3. [...]"
Las bases aprobadas por resolución de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 5 de abril de 2018 especificaban en su parte segunda el baremo de méritos, cuyo apartado E) es el que establecía los puntos correspondientes a los años de servicio como funcionario de carrera en los siguientes términos:
"Apartado E): Años de servicio como funcionario o funcionaria de carrera en la Carrera Fiscal, en el cuerpo de letrados y letradas de la Administración de Justicia o en cualquier cuerpo de las Administraciones públicas para cuyo ingreso se exija expresamente estar en posesión del doctorado o la licenciatura o el grado en Derecho e impliquen intervención ante los Tribunales de Justicia, destinos servidos y funciones desempeñadas en los mismos en materias propias de orden jurisdiccional social (hasta 12 puntos):
1. Se valorará un punto por cada año de servicio en materias propias de la convocatoria o la proporción correspondiente en el caso de periodos inferiores. La prestación del servicio se acreditará mediante certificación de la Administración o Corporación a la que hubiere estado vinculado, que especificará con detalle el tiempo de ejercicio y las características de las funciones desempeñadas, así como aquellas otras circunstancias que pudieran tener importancia en orden a valorar la aptitud para el ejercicio de la función jurisdiccional. Sólo se valorará el tiempo de servicio en relación con las materias propias del orden jurisdiccional social.
2. Se considerará que implican participación en el proceso aquellas profesiones que, sin que sea necesaria actuación directa, lleven a cabo la presentación de dictámenes, informes o cualesquiera actuaciones que coadyuven en la impartición de la justicia, valorándose en este caso con 0,50 puntos cada año de servicio.
3. La superación de la oposición para acceder a la Carrera o el Cuerpo respectivo se valorará con dos puntos adicionales, siempre respetando el máximo de 12 puntos atribuido a este apartado."
El hecho de que la base sea una plasmación de un mandato legal, puesto que la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) ordena expresamente que el baremo valore los años de servicio como funcionario de carrera hace que, de tener razón la actora en el sentido de que no se pudiera distinguir para la valoración de tal mérito entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos por resultar discriminatorio, estaríamos obligados a plantar una cuestión de inconstitucionalidad. La recurrente apela tanto a la Directiva 1999/70/CE (LA LEY 7675/1999) para solicitar la desatención al mandato legal, como a la interpretación de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) y de las bases de conformidad con la realidad social. A ambas cuestiones volvemos más adelante, pero conviene avanzar ahora que ni la aplicación de la Directiva al supuesto de autos es procedente, ni un mandato legal expreso admite una interpretación forzada en contra de su tenor literal para acomodarla a la Constitución, pues ello supondría incumplir la obligación constitucional y legal que este Tribunal tiene de plantear ante el Tribunal Constitucional la eventual inconstitucionalidad de una ley para su eventual erradicación del ordenamiento jurídico. Y, por las razones que a continuación se exponen, la Sala no duda de la constitucionalidad del referido artículo 313 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985).
El análisis tanto textual como sistemático de la base E) como del precepto legal del que es plasmación muestran que la misma es conforme a derecho y que no implica una discriminación entre categorías equivalentes de concursantes. La literalidad y taxatividad del texto legal evidencia que el legislador ha querido valorar precisamente los años de servicio de los funcionarios de carrera, no el de cualesquiera otra relación laboral. Y la razón queda clara si se atiende a qué funcionarios de carrera se refiere la norma. En primer lugar, la ley se refiere a cuerpos de determinada categoría, pues han de ser cuerpos que requieran el título de doctor o licenciado (hoy día, también graduado) en derecho. Y en segundo lugar, especialización, pues han de ser cuerpos funcionariales que "impliquen intervención ante los Tribunales de Justicia, en la Carrera Fiscal o en el Cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia, destinos servicios y funciones desempeñadas en los mismos". Son por tanto dos los criterios empleados por la ley, la categoría profesional y la especialización en la actividad judicial en sentido amplio.
Pues bien,
el que se contemple sólo a los funcionarios de carrera que tengan una determinada categoría profesional pone de relieve que el legislador ha querido valorar los años de servicio de funcionarios que hayan superado una prueba de acceso encaminada a verificar en términos objetivos y competitivos el mérito y capacidad, como es el caso de las pruebas de acceso a los cuerpos de funcionarios, que no admiten comparación por su rigor con las que puedan haber superado los funcionarios interinos y otras categorías de trabajadores en las administraciones públicas.
Por otra parte, hay que tener presente que se trata de valorar méritos precisamente para el acceso pleno y definitivo a una categoría de funcionarios públicos, como los son los miembros de la carrera judicial, lo que hace absolutamente coherente que el legislador haya querido valorar los años de servicio de quien ya superó unas pruebas competitivas para el acceso a la función pública con carácter permanente.
En definitiva, la base E) valora los años de servicio de una categoría de profesionales que tienen una cualificación contrastada de mérito y capacidad a partir de la superación de unas pruebas encaminadas a acreditarlo, lo que constituye una diferencia objetiva y coherente con el objetivo de la baremación respecto a los funcionarios interinos al objeto de valorar los méritos para el acceso a la función pública.
La anterior conclusión no resulta desvirtuada por los argumentos de la recurrente.
- El trabajo desempeñado como funcionario interino. Sostiene la actora que los funcionarios interinos al servicio del Ayuntamiento al que pertenece han desempeñado las mismas tareas y funciones que los de carrera, por lo que los años de servicio han de ser valorados igualmente, pues lo contrario sería tratar de forma discriminatoria a situaciones semejantes. Este argumento, que constituye el núcleo de la posición de la recurrente, no puede ser estimado. En efecto, hemos visto al examinar el sentido de la base que se trata de valorar el mérito consiste en el servicio prestado por profesionales que tienen acreditado una cualificación verificada de manera objetiva por unas pruebas de acceso a la función pública de nivel superior. No se trata, por tanto, de valorar sin más los años de servicio, sino los años de servicio de profesionales de acreditado mérito y capacidad mediante pruebas de acceso previas. Ese objetivo de la base y la cualidad diferencial en que se basa, directamente consecuencia del tenor literal de la Ley y de la base que la plasma, impide equiparar ambas categorías profesionales (funcionarios de carrera y funcionarios interinos) desde la mera consideración de las funciones y tareas desempeñadas, consideración básica en cambio en otras perspectivas como las de índole laboral, como luego veremos.
Corrobora lo anterior el hecho de que haya otra base, la B), que valora el trabajo profesional desarrollado por los concursantes y que cubre las tareas y funciones desempeñadas a las que se refiere la controvertida base E), aunque no sea desde la estricta perspectiva funcionarial. La citada base B) otorga también hasta 12 puntos por el "ejercicio efectivo de la abogacía ante los juzgados y tribunales, dictámenes emitidos y asesoramientos prestados en materias propias de orden jurisdiccional social". Teniendo en cuenta que la base E) refiere los años de servicio como funcionario de carrera en destinos servidos y funciones desempeñadas en los tribunales en materias propias de orden jurisdiccional social, es claro que esa experiencia laboral en cuanto tal, está también comprendida en la citada base B).
Lo que se acaba de exponer sobre el sentido de la valoración a la que responde la base E) invalida también la invocación que hace la parte en el apartado III de su demanda del régimen jurídico aplicable a los funcionarios públicos y, en particular, del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con la igualdad de las funciones desempeñadas por los funcionarios de carrera y los interinos.
- El derecho europeo sobre igualdad en las relaciones laborales. Finalmente, la recurrente aduce la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999 (LA LEY 7675/1999), relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Pues bien, dicha directiva y la jurisprudencia tanto europea como de este Tribunal que la interpreta no resulta aplicable al supuesto de autos. La Directiva tiene por objeto evitar y combatir las desigualdades y discriminaciones en el ámbito de las relaciones laborales, de tal forma que a igualdad de trabajo se reciba un tratamiento igual, con especial énfasis en los abusos que se producen como consecuencia de las contrataciones sucesivas o de la prolongación indefinida de las relaciones laborales de duración determinada. Así se deduce de los términos expresos de la propia Directiva que la misma parte reproduce y de la jurisprudencia que se cita en la demanda.
En efecto,
aquí no se trata de un trato desigual como consecuencia de estar vinculado mediante una relación temporal o no fija, como lo son los funcionarios interinos. No se cuestiona la igualdad en sus relaciones laborales o las consecuencias derivadas de tales relaciones, sino de algo completamente diverso, cual es el acceso a un cuerpo funcionarial distinto al de sus relaciones laborales y perteneciente, además, a un poder distinto del Estado, como lo es el de los jueces de carrera que, sin perjuicio de su estatuto funcionarial, integran el Poder Judicial y no la Administración del Estado o las Administraciones autonómicas o locales.
Así, los criterios de valoración que contempla la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) y plasman las bases del concurso no se establecen como consecuencia de la relación laboral de los concursantes, sino para acreditar el mérito y capacidad para integrase en el Poder Judicial como funcionarios pertenecientes a la carrera judicial. Y en esa perspectiva, que no es la de la igualdad en las condiciones de trabajo ni en las consecuencias de una relación laboral, no resulta aplicable ni la Directiva ni la jurisprudencia resultante de la misma. Por ello, sin dudar de la primacía y vigencia del derecho comunitario que reclama la demandante, es de rechazar su invocación al caso de la referida Directiva.