SEGUNDO.- Petición de nulidad de la sanción administrativa.
1.- Posición de las partes. En el primero de los motivos, Liberbank denuncia la vulneración del art. 298.h) de la vigente Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 16531/2015), art. 22.1 del RD 625/1985, de 2 de abril (LA LEY 873/1985), por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto (LA LEY 1933/1984), en relación con el art. 23.1.j) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LA LEY 2611/2000), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS).
Con carácter principal pretende la empresa recurrente que se deje sin efecto la sanción impuesta, dado que no se ha producido una modificación del horario de los trabajadores al no haber dado ocupación a los mismos, ya que los cursos formativos tienen carácter voluntario y dicha formación está amparada en el art. 47.4 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015).
A ello se opone la Administración en su escrito de impugnación, al apreciar que se han cometido las infracciones al modificar el horario de trabajo que no ha comunicado a la autoridad laboral, habiendo superado la jornada establecida en el ERTE.
2.- Normativa de aplicación.
El art. 23.1.j) de la LISOS califica de infracción muy grave:
" Dar ocupación a los trabajadores afectados por la suspensión de contratos o reducción de jornada, en el período de aplicación de las medidas de suspensión de contratos o en el horario de reducción de jornada comunicado a la autoridad laboral o a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, en su caso".
El art. 298.h) de la LGSS (LA LEY 16531/2015) considera como obligación del empresario:
" h) Comunicar, con carácter previo a que se produzcan, las variaciones realizadas en el calendario, o en el horario inicialmente previsto para cada uno de los trabajadores afectados, en los supuestos de aplicación de medidas de suspensión de contratos o de reducción de jornada previstas en el
artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) ".
Como puso de manifestó esta Sala en STSJ Cantabria de 15 noviembre 2019 (rec. 723/2019), al analizar un supuesto casi idéntico al ahora examinado, el derecho de formación profesional de los trabajadores -reconocido en el art. 4.2.b) del ET- se halla instaurado en dos sistemas. El primero de ellos es el sistema educativo regulado en la LO 2/2006, de 3 mayo (LA LEY 4260/2006), de Educación y, el segundo, el sistema de formación profesional para el empleo previsto en la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo (LA LEY 1905/2003).
El derecho a la promoción y formación del trabajador contenido en el art. 23 ET, es un derecho del trabajador y comprende el correlativo deber del empresario de su cumplimiento. En el art. 23.3 ET se regula con mayor amplitud el derecho de formación profesional relativa a la actividad de la empresa donde presta servicios el trabajador; esa formación no está vinculada específicamente al concreto puesto de trabajador que viniese desempeñando el trabajador al que se refiere el art. 23.1. d) ET, ni tampoco a la formación a la que se refiere el art. 52.b) ET. En dicho apartado se establece:
" Los trabajadores con al menos un año de antigüedad en la empresa tienen derecho a un permiso retribuido de veinte horas anuales de formación profesional para el empleo, vinculada a la actividad de la empresa, acumulables por un periodo de hasta cinco años. El derecho se entenderá cumplido en todo caso cuando el trabajador pueda realizar las acciones formativas dirigidas a la obtención de la formación profesional para el empleo en el marco de un plan de formación desarrollado por iniciativa empresarial o comprometido por la negociación colectiva. Sin perjuicio de lo anterior, no podrá comprenderse en el derecho a que se refiere este apartado la formación que deba obligatoriamente impartir la empresa a su cargo conforme a lo previsto en otras leyes. En defecto de lo previsto en convenio colectivo, la concreción del modo de disfrute del permiso se fijará de mutuo acuerdo entre trabajador y empresario".
Este derecho puede ejercitarse libremente por el trabajador, a través de los permisos individuales de formación o en el marco de un plan de formación desarrollado por iniciativa empresarial o comprometido por la negociación colectiva.
Los titulares de dicho derecho y del permiso son, entre otros, los afectados por medidas temporales de suspensión de contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (en sus períodos de suspensión).
El coste del permiso de formación de 20 horas que recae, como hemos dicho, en el empresario, pues es "retribuido", podrá financiarse con el crédito de formación asignado a la empresa, pero sólo cuando el trabajador pueda obtenerla en el marco de un plan de formación desarrollado por iniciativa empresarial o comprometido por la negociación colectiva ( art. 23.3.4º ET y art. 9.6 RD-ley 4/2015 (LA LEY 4321/2015)).
Por su parte, el art. 47.4 ET añade que:
" Durante las suspensiones de contratos o las reducciones de jornada se promoverá el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados cuyo objeto sea aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad".
3.- Hechos objeto de valoración.
La sentencia de instancia asume los datos fácticos relatados en el acta de infracción de la Inspección de Trabajo sobre los que se fundamenta la sanción impuesta.
Los hechos que la sentencia recurrida declara probados confirman que, el día 22 de septiembre de 2016, la Inspección de Trabajo levantó un acta de infracción frente a la mercantil que ahora recurre, y que en dicha acta se propuso la imposición de una sanción de 80.000 € por la comisión de ocho infracciones muy graves (una por cada trabajador afectado) de las que contempla el art. 23.1.j) de la LISOS; y ello, debido a dar formación -el día 11 de mayo de 2016- a personal de la empresa, entre ello, esos ocho trabajadores afectados por la suspensión o reducción de jornada (ERTE 532/2013) en el periodo de aplicación de las medidas suspensivas o en el horario reducido, percibiendo la prestación por desempleo. La formación fue impartida en una oficina urbana de la empresa sancionada. De modo que, aun cuando su jornada reducida era de 8:30 a 15:00 horas del 1 de octubre al 31 de mayo y de 8.30 a 14:30 horas del 1 de junio al 30 de septiembre, recibieron un curso de formación en materia de fondos de inversión, el día anteriormente citado, en horario de 17:30 a 20:00 horas.
4.- Principios del derecho administrativo sancionador.
El principio de legalidad es esencial a la hora de delimitar el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración ( art. 25.1 CE (LA LEY 2500/1978)), lo que enlaza con la tipicidad y la necesidad de determinar suficientemente las conductas tipificadas como infracción (garantía de taxatividad o previsibilidad).
La asunción de conceptos jurídicos indeterminados para la definición de infracciones administrativas es admitida por el Tribunal Constitucional ( STC 62/1982 (LA LEY 7232-JF/0000)) siempre que la concreción de tales conceptos sea factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, que permitan determinar con suficiente grado de certeza las conductas que se sancionan. La tipificación debe tener una predicción de los efectos sancionadores con un grado de seguridad razonable ( STS/3ª de 18 de julio de 2006, rec. 2095/2004 (LA LEY 77348/2006)). Por este motivo la utilización de algún concepto jurídico indeterminado para la tipificación de la infracción exige una motivación más completa y perfilada del acto donde se apliquen.
Finalmente, cabe aludir a la prohibición de la analogía o de interpretación no restrictiva de la norma sancionadora, debiendo aplicarse la sanción exclusivamente a las conductas que reúnan todos los elementos del tipo.
Así la STC 12/2018, de 8 de febrero (LA LEY 1672/2018), afirma:
" La función que compete a este Tribunal, entonces, "es la de verificar que la subsunción de los hechos en el correspondiente tipo, administrativo o penal, (o lo que es lo mismo, que la concreta aplicación de la norma sancionadora), respeta las exigencias del derecho a la legalidad penal. De acuerdo con la doctrina de este Tribunal relativa al
artículo 25.1 CE (LA LEY 2500/1978)
, la constitucionalidad de la aplicación de las normas sancionadoras depende tanto del respeto al tenor literal del enunciado normativo, como de su previsibilidad, que debe ser analizada desde las pautas axiológicas que informan nuestro texto constitucional y conforme a modelos de argumentación aceptados por la propia comunidad jurídica. Por ello, no solo vulneran el derecho fundamental a la legalidad sancionadora aquellas aplicaciones de la norma sancionadora que se sustenten en una subsunción de los hechos ajena al significado posible de los términos de la norma aplicada, sino que son constitucionalmente rechazables aquellas que conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios (por todas,
SSTC 54/2008, de 14 de abril (LA LEY 20895/2008)
, FJ 4 ; 199/2013, de 5 de diciembre (LA LEY 192183/2013)
, FJ 13 ; 29/2014, de 24 de febrero (LA LEY 22389/2014), FJ 3 , y
185/2014, de 6 de noviembre (LA LEY 155636/2014)
, FJ 5). No debe olvidarse que el derecho a la legalidad penal y sancionadora supone que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente, en el momento de la comisión del hecho, quebrándose este derecho cuando la conducta enjuiciada, la ya delimitada como probada, es subsumida de un modo irrazonable en el tipo que resulta aplicado (por todas,
SSTC 57/2010, de 4 de octubre (LA LEY 165623/2010)
, FJ 3 ; 153/2011, de 17 de octubre (LA LEY 207817/2011), FJ 8 , y
196/2013, de 2 de diciembre (LA LEY 201146/2013)
, FJ 5)" (
STC 150/2015 (LA LEY 104919/2015), de 16 de julio , FJ 2). Así pues, desde la perspectiva del
artículo 25.1 CE (LA LEY 2500/1978)
, la razonabilidad de la subsunción de los hechos en la norma sancionadora, en primer lugar, debe ser compatible con el respeto al tenor literal del precepto, con la consiguiente prohibición de analogía in mala partem; en segundo término, no debe incurrir en quiebras lógicas y debe seguir un modelo de argumentación aceptado por la propia comunidad jurídica (razonabilidad metodológica); y, en tercer lugar, el resultado de esa operación jurídica debe ser acorde con las pautas valorativas que informan nuestro texto constitucional (razonabilidad axiológica) (
STC 129/2008, de 27 de octubre (LA LEY 158310/2008)
, FJ 3)".
5.- Resolución del caso.
Procede analizar, a continuación, si la conducta descrita anteriormente puede ser subsumida en el tipo legal, esto es, si se ha dado "ocupación" a los 8 trabajadores afectados por el ERTE "en el horario de reducción de jornada comunicado a la autoridad laboral o a la entidad gestora...".
Como puso de manifiesto la consulta del 19 de agosto de 2013 de la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social: " la participación en acciones formativas durante la reducción de jornada por regulación de empleo podrá tener lugar durante la jornada reducida como fuera de ella". Por tanto, como afirma la resolución administrativa impugnada es posible realizar acciones formativas fuera del horario de reducción de jornada.
En el caso analizado no consta la jornada reducida establecida en el ERTE; únicamente se da por probado que era de 8:30 a 15:00 horas el día de la visita inspectora. Ahora bien, el XXIII Convenio Colectivo de banca 2015-2018 establece en su art. 27 un horario continuado de lunes a viernes: de las 8 horas a las 15 horas, en cuya duración están computados como de trabajo efectivo los 15 minutos diarios de descanso obligatorio y un horario partido de lunes a jueves: de las 8 horas a las 17 horas, con 1 hora de pausa para el almuerzo, y los viernes: de las 8 horas a las 15 horas.
Pues bien, no consta que la actividad formativa antes referida lo sea como consecuencia de las modificaciones operadas en el puesto de trabajo ( art. 23.1.d ET); tampoco se trata del supuesto de formación profesional para el empleo vinculada a la actividad de la empresa para trabajadores con un año de antigüedad ( art. 23.3 ET), ya que dicho precepto prevé la interrupción de la prestación laboral por medio de un "permiso retribuido de veinte horas anuales", lo que tampoco se prueba.
En definitiva, no toda actividad formativa impartida durante la suspensión del contrato de trabajo es equiparable a ocupación y no siempre es tiempo de trabajo dentro del horario de reducción de jornada. Así acontece en el supuesto litigioso en el que la formación fue impartida un solo día, fuera del horario habitual de trabajo, en un curso realizado voluntariamente a los trabajadores, estando vinculado a la actividad profesional que desempañaban. Cosa distinta es que dicha formación se hubiese impartido de 8 a 8:30 horas o de 15 a 17 horas, o durante un permiso retribuido de veinte horas. Este es el supuesto también analizado por esta Sala en STSJ Cantabria de 12 noviembre 2019 (rec. 677/2019, en la que se confirma la sanción impuesta a Liberbank, ya que los trabajadores con reducción de jornada se encontraban reunidos con el director de la sucursal, con papel y bolígrafo a las 15:50 horas, por lo que se les dio ocupación durante el horario de reducción de jornada.
En el caso ahora analizado, no teniendo la conducta descrita encaje legal en el tipo del art. 23 ET, esta Sala considera que no es viable aplicar la norma por analogía, porque se trataría de una analogía in malam partem, rechazada por la doctrina constitucional.
Por tanto, no queda acreditado el incumplimiento que, según la resolución sancionadora, determina la comisión de la conducta infractora. Consiguientemente, al haber sido sancionada la recurrente por una conducta que, según los hechos acreditados, no constituye ocho infracciones muy graves, debe estimarse la vulneración del artículo 25.1 CE. (LA LEY 2500/1978)
Una vez constatada la lesión del principio de legalidad no procede el análisis de la pretensión subsidiaria de la empresa recurrente. La apreciación de la vulneración del artículo 25.1 CE (LA LEY 2500/1978) conlleva la declaración de nulidad de la resolución sancionadora recurrida y, como lógica consecuencia, la revocación de la sentencia del Juzgado de lo Social que, al desestimar la demanda contra las sanciones impuestas, dejó de reparar la vulneración producida por la Administración.
Por todo ello, procede estimar el recurso de la empresa.