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S APGU 3/3/2020

Audiencia Provincial de Guadalajara, Sentencia 57/2020 de 3 Mar. 2020, Rec. 61/2020

Ponente: Mayor Rodrigo, María Elena.

Nº de Sentencia: 57/2020

Nº de Recurso: 61/2020

Jurisdicción: CIVIL

LA LEY 38689/2020

ECLI: ES:APGU:2020:117

El hecho de que el padre, por razones laborales, tenga que pasar algún día fuera de su domicilio no impide la concesión de la custodia compartida

Cabecera

DIVORCIO. CUSTODIA COMPARTIDA. No es óbice el horario de viajes del padre y las pernoctas fuera del domicilio, dada su flexibilidad horaria total, no constando que no pueda compatibilizar sus obligaciones laborales con el ejercicio de la guarda. El sistema de trabajo con viajes o en turnos rotatorios, incluidas las noches, masivamente implantado en la sociedad, permite conciliar la vida familiar y disponer de tiempo para el cuidado de los hijos. Consta la aptitud de ambos progenitores para el cuidado de sus hijos y su mutua implicación en su educación y desarrollo. Fijación de un sistema de custodia por semanas alternas. ALIMENTOS. Teniendo en cuenta que ambos progenitores trabajan, cada uno deberá atender los gastos de los menores cuando se encuentren a su cuidado, debiendo abonar por mitad los ordinarios y extraordinarios, entre los que se incluyen expresamente las actividades extraescolares.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Guadalajara revoca en parte la sentencia de instancia, fija un sistema de custodia compartida y la contribución alimenticia de cada progenitor.

Texto

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00057/2020

Modelo: N10250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

N.I.G. 19130 42 1 2017 0000381

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000061 /2020

Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.7 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000054 /2017

Recurrente: Abilio

Procurador: MARTA MARTINEZ GUTIERREZ

Abogado: DIANA ARROYO RUIZ

Recurrido: Rebeca

Procurador: RAQUEL DELGADO PUERTA

Abogado: ROBERTO ALFONSO MARTIN CONCEPCION

ILMA SRA PRESIDENTE:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

SENTENCIA Nº 57/2020

En Guadalajara, a tres de marzo de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 54/2017, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº7 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 61/2020, en los que aparece como parte apelante D. Abilio, representado por la Procuradora de los tribunales Dª. Marta Martínez Gutiérrez, y asistido por la Letrada Dª. Diana Arroyo Ruiz, y como parte apelada Dª Rebeca, representada por la Procuradora de los tribunales Dª Raquel Delgado Puerta, y asistida por el Letrado D. Roberto Alfonso Martínez Concepción, sobre divorcio contencioso, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO. En fecha 14 de octubre de 2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:ESTIMO PARCIALMENTE la demanda planteada por D. Abilio, contra Dª Rebeca, y, en consecuencia, DECRETO la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por los litigantes y que contrajeron en Guadalajara el día 17 de julio de 2010, inscrito en el Registro Civil de esta localidad.

Dejo sin efecto las medidas provisionales previas y establezco las siguientes MEDIDAS REGULADORAS DE LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO:

1º.- LA PATRIA POTESTAD sobre los hijos comunes Braulio y Candido, se ejercerá conjuntamente por los progenitores Dª Rebeca, y D. Abilio.

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil (LA LEY 1/1889) . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones)

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

Cualquiera de las decisiones dichas, deben ser notificadas, de manera clara y expresa, por cada progenitor al otro, antes de comenzar su ejecución, por cualquier medio que deje constancia fehaciente del contenido y de su recepción, al efecto de recabar el necesario consentimiento del otro progenitor.

Si el otro progenitor no mostrara su oposición clara expresa y fehacientemente en el plazo de 10 días desde que se le notificó fehacientemente, se entiende que ha dado su consentimiento favorable.

En caso de discrepancia entre los progenitores, será necesaria la resolución judicial, con carácter previo a la ejecución de cualquier decisión no consensuada.

2º. GUARDA Y CUSTODIA: Corresponde a la madre, Dª Rebeca, estableciéndose el siguiente régimen de visitas: en la forma que acuerden ambos padres, procurando un mayor beneficio de los niños y en caso de desacuerdo:

El padre podrá tener en su compañía a sus hijos menores los fines de semana alternos, desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes, cuando los reintegrará al centro escolar.

Además, tras haber disfrutado del fin de semana, el padre podrá disfrutar a la siguiente semana de dos tardes, la de los martes y jueves, recogiendo a los menores del centro escolar y reintegrándolos al domicilio familiar a las 20:30 horas. La semana siguiente a no haber disfrutado de los menores, podrá tenerlos en su compañía la tarde de los martes, en mismas condiciones.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, desde el día 23 de diciembre, a las 20:30 horas, hasta las 12:00 horas del 31 de diciembre, y desde las 12:00 horas del 31 de diciembre hasta el día 7 de enero a las 20:30 horas.

El día de Reyes los niños estarán con el progenitor con el que no disfruten ese concreto segundo periodo familiar entre las 14 y las 20:30 horas, con recogida y entrega en el domicilio donde los niños pernocten, y a cargo del progenitor que no tenga su compañía durante esos días.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán igualmente en dos periodos, desde viernes a las 20:30 horas, hasta el martes a las 20:30 horas, y desde ese momento hasta el Domingo de Resurrección a las 20:30 horas.

Las vacaciones de verano se disfrutarán alternativamente por cada progenitor, durante los meses de julio y agosto, y por quincenas alternas, desde las 10:00 horas del día 1 de julio hasta las 20:30 horas del día 15 de julio y desde ese momento hasta las 20:30 horas del día 31 de julio.

El siguiente periodo comprenderá desde las 20:30 horas del día 31 de julio hasta las 20:30 horas del 15 de agosto, y desde ese momento hasta las 20:30 horas del día 31 de agosto.

El día del cumpleaños del padre, y el Día del Padre, los menores podrán estar en compañía de éste desde la salida del colegio y hasta las 20:30 horas, si fuera día lectivo, o entre las 14:00 y las 20:30 horas, si no lo fuera.

Del mismo modo, el día del cumpleaños de la madre, y el Día de la Madre, los niños podrán estar en compañía de su madre desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas, si fuera día lectivo, o entre las 14:00 y las 20:30 horas, si no lo fuera.

El día de los cumpleaños de Braulio y de Candido, el padre o la madre que no los tuviera en su compañía podrá estar con los niños entre las 17:00 y las 20:30 horas, si fuera día lectivo, o entre las 14:00 y las 20:30 horas, si no lo fuera.

En caso de desacuerdo sobre el orden de elección de los periodos, la madre elegirá primera en los años impares y el padre en los pares.

Ambos progenitores podrán comunicarse con sus hijos por cualquier medio telefónico, telemático o por correo, y con total libertad, respetándose para este tipo de comunicación el horario de descanso o estudio de los hijos.

4º.- PENSIÓN DE ALIMENTOS: Ambos padres contribuirán a la manutención de sus hijos, debiendo abonar el padre en la cuenta que viene realizando, la cantidad mensual de 200 euros por hijo, ingresadas por meses anticipados, durante doce meses consecutivos, dentro de los primeros cinco días de cada mes.

Dicha cifra se actualizará anualmente, con efectos del día 1 de enero de cada año de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice General de Precios al Consumo, que publica el Instituto Nacional de Estadística, o índice u organismo que lo sustituyere. La actualización se llevará a efecto de forma automática y sin necesidad de requerimiento.

5º.- GASTOS EXTRAORDINARIOS: Los padres deberán abonar por mitad los gastos extraordinarios de los hijos, decidiendo la autoridad judicial en caso de desacuerdo. Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitad, previa presentación de la factura acreditativa del gasto realizado.

Se entiende por tales gastos extraordinarios los imprevistos y que no tengan un devengo periódico. A modo enunciativo y no exhaustivo, serán gastos extraordinarios de los hijos los referentes a la salud, incluidos los médicos, quirúrgicos, odontológicos, y farmacéuticos, que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico privado como Sanitas, las actividades o clases extraescolares de música, natación, idiomas o similares, campamentos, y cursos en el extranjero.

A excepción de las necesidades que por su carácter urgente no admitan la más mínima demora, el resto de los gastos extraordinarios deberán ser previamente consensuados por ambos progenitores conforme a lo siguiente: Cuando surja la necesidad de un gasto extraordinario un progenitor notificará tal circunstancia al otro por algún medio del quede constancia documental fehaciente. Si en el plazo de un día natural no se recibe respuesta, se entenderá que el otro progenitor da su aprobación. Si existe expresa oposición a la realización del gasto o a su conceptuación como extraordinario, la cuestión se someterá a decisión judicial.

Los gastos extraordinarios que no hayan sido notificados al otro progenitor correrán a cargo íntegramente del progenitor que lo decidió sin consultárselo previamente.

6º.- ATRIBUYO el uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar sita en CALLE000 NUM000, de Guadalajara, a los dos hijos menores y a Dª Rebeca, mientras no se produzca la liquidación y venta de la misma.

La cuota hipotecaria será satisfecha por cada uno de ellos en proporción a su responsabilidad en el préstamo hipotecario, que es de un 60% a cargo del padre y un 40% a cargo de la madre, según manifestaron. Los gastos inherentes a la propiedad, entre los cuales se incluyen cuota de Seguro, IBI y cuotas ordinarias y extraordinarias de la comunidad de propietarios son en la misma proporción. Los gastos de suministros y de tasas de basura, correrán a cuenta de Dª Rebeca.

7º.- No procede pensión compensatoria.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Comuníquese esta sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los litigantes."

TERCERO. Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Abilio se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día 3 de marzo de 2020.

CUARTO. En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Resumen de los antecedentes del recurso. En el procedimiento de divorcio contencioso seguido a instancia de D. Abilio, contra D.ª Rebeca recayó sentencia en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Guadalajara, que acordó que los hijos menores del matrimonio, quedaran bajo la guarda y custodia de la madre, atribuyéndoles el uso y disfrute de la vivienda familiar y estableciendo un régimen de visitas a favor del padre, quien deberá ingresar la cantidad de 200 euros en concepto de pensión de alimentos, debiendo asumir cada uno de los progenitores la mitad de los gastos extraordinarios de los hijos.

Por D. Abilio se interpone recurso de apelación contra la sentencia, interesando su revocación en lo concerniente al mantenimiento de la atribución de la guarda y custodia de los hijos de los litigantes a la madre, instando que sea compartida entre ambos progenitores por semanas alternas, en consonancia con lo solicitado en el escrito de demanda inicial. Se alega error en la valoración de la prueba, en concreto respecto a la existencia de flexibilidad del padre en el trabajo que le permita el cuidado de los hijos, e infracción del art. 92 del CC (LA LEY 1/1889) y del interés superior del menor.

D.ª Rebeca se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. Guarda y custodia de los hijos en común.

La sentencia recurrida deniega el ejercicio de la custodia compartida por los progenitores respecto de los hijos menores al entender que, habiéndose atribuido la guarda y custodia de estos a la madre por auto de medidas provisionales de 27 de febrero de 2017, no resulta acreditado que se haya producido alteración de las circunstancias que justifique un cambio de custodia pues se mantiene la incertidumbre en cuanto al horario de los viajes del padre y sobre la necesidad de hacer pernoctas fuera del domicilio, no teniendo por acreditado que los viajes sean en el mismo día ni que tenga apoyo familiar para ocuparse de los niños durante esos días.

El recurso impugna dicho pronunciamiento alegando error en la valoración de las pruebas, en concreto del certificado de la empresa para la que trabaja y de las declaraciones de las partes pues resulta acreditado que tiene flexibilidad en el trabajo y cuenta con apoyo de su familia, por lo que en interés de los menores, procede su custodia compartida por los progenitores pues hay compatibilidad de estilos y valores educativos; proximidad de los domicilios de ambos progenitores; e implicación de ambos padres en su vida cotidiana.

(i). En las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El concepto de interés del menor ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio (LA LEY 12111/2015) de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que establece que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".".

En aplicación de dicho principio, el Tribunal Supremo señala que la custodia compartida debe constituir el régimen normal y deseable, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible ( SSTS de 3 (LA LEY 43299/2016) y 30 de mayo de 2016 (LA LEY 59415/2016) y de 27 de junio del mismo año (LA LEY 79268/2016)), pero siempre teniendo en cuenta el interés preferente del menor ( SSTS de 9 de marzo (LA LEY 15995/2016) y de 3 de junio de 2016 (LA LEY 61597/2016)). La custodia compartida debe establecerse sobre la base, debidamente acreditada, de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, con la precisión - STS de 22 de julio de 2011 (LA LEY 119736/2011)- de que " las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor".

El Juzgador ha de tratar de averiguar, por tanto, qué situación estima más idónea para que se pueda prestar a los hijos la ayuda necesaria para su desarrollo integral, juicio de valor que habrá de hacerse con los elementos probatorios que obran en los autos, sin que las alegaciones que se hagan por uno y otro progenitor sin base probatoria alguna, puedan ser valoradas por el Juez, al faltarle el sustento que pueda dar lugar a su credibilidad.

(ii). Pues bien, partiendo de los argumentos dados por la sentencia y examinadas por esta Sala las pruebas obrantes en las actuaciones de acuerdo con la jurisprudencia anteriormente expuesta, debemos adelantar que se va a revocar la sentencia recurrida al considerar que la custodia compartida es la alternativa más beneficiosa para el interés de los menores.

Centrándonos en el fondo de las cuestiones planteadas, el obstáculo que recoge la sentencia para otorgar un régimen de custodia compartida es la incertidumbre en cuanto al horario de los viajes del padre y las pernoctas fuera del domicilio, no teniendo por acreditado que los viajes sean en el mismo día ni que tenga apoyo familiar para ocuparse de los menores durante los días que necesite viajar por trabajo.

Pues bien, a diferencia de lo indicado, consta unido a las actuaciones el certificado de la empresa en la que presta su trabajo el recurrente de fecha 13 de enero de 2017, que señala que tiene " una flexibilidad horaria total que le admite realizar las gestiones laborales acorde con su propia organización de una manera autónoma dado que su centro de operaciones es su propio hogar, acudiendo puntualmente a las instalaciones de la empresa y/o vistas a clientes, pudiendo organizarlas con antelación". Dicho documento, que no ha sido impugnado por la parte contraria y cuyo contenido es claro, pone de manifiesto que el Sr. Abilio tiene flexibilidad para fijar sus viajes o visitas a la sede de la oficina con antelación, por lo que no hay ninguna prueba que acredite que no pueda hacerlo durante la semana que no tenga la custodia de sus hijos, pudiendo así compatibilizar sus obligaciones laborales con el ejercicio de la guarda de los menores durante el tiempo que le corresponda. Mantener lo contrario es una mera especulación realizada por la parte recurrida.

Al igual que el hecho de que la madre no pueda recoger a los menores a la salida del colegio por cuestiones laborales, no es impedimento para el ejercicio de la custodia de sus hijos, tampoco lo debe ser que el padre tenga que realizar viajes de trabajo puntualmente.

Pero, incluso en el supuesto de que el padre tuviera que pasar algún día fuera de su domicilio durante el tiempo que tenga la custodia de sus hijos, ello no excluye que pueda ejercerla pues, por el hecho de que no se haya tomado declaración a sus parientes directos no se puede descartar que tenga apoyo de su familia o de terceras personas para tales ocasiones, a diferencia de lo que indica la sentencia. Tampoco se ha tomado declaración a los abuelos maternos y no por ello se duda de que vayan a recoger a los menores cuando la madre no puede por cuestiones laborales. Debe aplicarse el mismo criterio en cuanto a la valoración de las situaciones laborales de ambos progenitores y de las manifestaciones de los mismos en cuanto al apoyo familiar con el que cuentan.

Es indudable que el sistema de trabajo con viajes o en turnos rotatorios, incluidas las noches, o en jornadas partidas, masivamente implantado en la sociedad, que afecta tanto a hombres como a mujeres, permite conciliar la vida familiar y disponer de tiempo para el cuidado de los hijos, a diferencia de lo indicado por la parte recurrida. Lo contrario llevaría a negar la capacidad para ejercitar la custodia de sus hijos a un gran número de padres y madres.

Esta conclusión se ve reforzado por el informe psicológico elaborado por la psicóloga adscrita al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que concluye que, en relación con los padres, no hay prueba que acredite que un progenitor está más capacitado para ostentar la guarda y custodia de sus hijos que el otro; o que alguno de ellos tenga alteraciones psicológicas que le afecten a su capacidad parental, por lo que debe presumirse que los dos reúnen capacidad para el cuidado y educación de sus hijos y están igualmente capacitados para ello, teniendo disposición e interés en el ejercicio de las funciones parentales, siendo conveniente para ellos que los dos participen en su vida con estancias frecuentes y habituales. Dicho informe recoge como indicadores favorables para el establecimiento de una guarda y custodia compartida la existencia de una " comunidad de entorno, que permite la adaptación socio-escolar de los hijos; estilos educativos y de crianza no muy dispares entre sí, habiendo existiendo siempre una adecuada implicación por parte de ambos progenitores en la atención y cuidado de los hijos; presentando además adecuadas y similares aptitudes personales". Y añade que tienen una actitud respetuosa y favorable a la comunicación y cooperación interparental, que hace posible el entendimiento y la coordinación cotidiana para atender a los hijos. Los menores mantienen un fuerte vínculo afectivo con ambos progenitores, sin que se haya detectado una preferencia de custodia, manifestando el hijo mayor querer pasar más tiempo del que pasa actualmente con el padre.

Todas estas razones nos llevan a la adopción del sistema de custodia compartida de los dos progenitores respecto de sus hijos por semanas alternas, por entender que con esta modalidad, que es el sistema normal e incluso deseable, con implicación de ambos progenitores en el cumplimiento de las obligaciones de la responsabilidad parental se responde mejor a las necesidades e interés de los menores. Consta la aptitud de ambos, su mutua implicación en la educación y desarrollo de su hijo y gozan los dos de las capacidades necesarias para poder superar sus mutuos recelos, en beneficio de sus hijos, siendo conveniente para ellos que los dos participen en sus vidas con estancias frecuentes y habituales. Los menores precisan de una relación continuada y frecuente con los dos progenitores para un correcto desarrollo de su personalidad; no existen datos que permitan deducir una situación perjudicial para los menores cuando se encuentran con cualquiera de los progenitores o de sus familias.

En consecuencia, el recurso debe ser estimado.

TERCERO. Ejercicio de la custodia compartida.

(i). En cumplimiento de la custodia compartida, las entregas y las recogidas de los menores se realizarán, en el periodo escolar, los lunes, en que el progenitor que tenga a los menores los llevara al centro escolar y el otro los recogerá a la salida, como se detalla en la parte dispositiva de la presente resolución, sin perjuicio de los criterios de flexibilidad y los acuerdos que alcancen las partes. Ambos progenitores se facilitarán mutuamente la comunicación con sus hijos, siempre que no se produzca alterando los horarios o hábitos de los menores o de forma caprichosa o arbitraria, y respetando el espacio del otro progenitor cuando esté con los menores. Igualmente, ambos progenitores deberán cumplir y respetar las actividades escolares y extraescolares y de ocio de los menores.

(ii). En cuanto a la distribución del pago de las necesidades de los menores, teniendo en cuenta que ambos progenitores trabajan, cada progenitor deberá atender los gastos de alimentos de los menores cuando se encuentren a su cuidado, debiendo abonar por ambos progenitores por mitad los gastos ordinarios y extraordinarios, entre los que se incluyen expresamente las actividades extraescolares, a fin de evitar cuestiones conflictivas, conforme se dirá en la parte dispositiva.

CUARTO. Costas procesales. Estimándose el recurso y atendiendo a la materia que es objeto de la alzada, no procede hacer condena en costas del recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000).

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Que estimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Marta Martínez Gutiérrez, en nombre y representación de Abilio, contra la Sentencia dictada el 14 de octubre de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Guadalajara, en el procedimiento de Divorcio contencioso 54/2017 debemos revocar y revocamos los puntos 2, 4 (no hay 3), y 6 de la sentencia recurrida que deberán quedar redactados en los siguientes términos:

"2. La guarda y custodia de los hijos menores será compartida por ambos progenitores, a falta de otro acuerdo, por periodos semanales, realizándose el intercambio de los menores los lunes, en el centro escolar, llevándolos al colegio el progenitor que ha tenido la custodia, y recogiéndoles del centro escolar el progenitor que la asume esa semana, y así sucesivamente, de forma alternada. Si fuera no lectivo el lunes, el progenitor a quien corresponda la custodia o la persona designada por él recogerá a los menores en el domicilio del otro, a las 11 horas.

Asimismo, ambos progenitores se facilitarán mutuamente la comunicación con sus hijos todos los días, siempre que no se produzca alterando los horarios o hábitos de los menores o de forma caprichosa o arbitraria, y respetando el espacio del otro progenitor cuando esté con los menores.

3. El día del cumpleaños de los menores y el día de Reyes, el progenitor que no estuviese en compañía de ellos, los recogerá a las 14 horas si no fuera lectivo o a la salida del colegio si lo fuera, y los reintegrara al domicilio del custodio a las 20,30 horas.

El día del padre y del cumpleaños del padre, si no tuviera la custodia, los recogerá a las 14 horas si no fuera lectivo o a la salida del colegio si lo fuera, y los reintegrara al domicilio del custodio a las 20,30 horas. En el caso del día de la madre o del cumpleaños de la madre, si no tuviera la custodia de los menores, se aplicará el mismo régimen que en el punto anterior.

Por lo que respecta a las vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad se disfrutarán por mitad, siendo el primer periodo desde la salida del colegio del día que les den las vacaciones hasta las 20,30 horas del día que haga la mitad, y el segundo desde esta fecha hasta el día de comienzo del periodo escolar.

Los meses de julio y agosto, se distribuirán entre ambos progenitores por quincenas alternativas, desde las 10 horas del día 1 hasta las 20,30 horas del día 15; y desde ahí hasta las 10 del día 31 y así sucesivamente.

En caso de desacuerdo para todas ellas, los años pares elegirá el padre y los impares la madre, debiendo comunicarlo a la otra parte, al menos con 15 días de antelación.

Las recogidas de los menores, cuando no sea lectivo, tendrán lugar en el domicilio donde los menores se encuentren, por el progenitor al que le corresponda la custodia o la persona que él designe, salvo acuerdo entre las partes.

En todo momento el progenitor con el que se encuentren los menores informará al otro del lugar donde se encuentren y permitirá y facilitará la comunicación telefónica o por otro medio con el otro progenitor, siempre que no se produzca en horas inoportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de los menores y respetando el espacio del otro progenitor cuando esté con los menores.

4. Cada progenitor satisfará los gastos directamente derivados de la compañía de los hijos (alimentación semanal, ocio y compras puntuales) mientras estén en su domicilio.

El resto de gastos será por mitad.

(...)

6º.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar sita en CALLE000 NUM000, de Guadalajara, a Dª Rebeca, mientras no se produzca la liquidación y venta de la misma.

La cuota hipotecaria será satisfecha por cada uno de ellos en proporción a su responsabilidad en el préstamo hipotecario, que es de un 60% a cargo del padre y un 40% a cargo de la madre, según manifestaron. Los gastos inherentes a la propiedad, entre los cuales se incluyen cuota de Seguro, IBI y cuotas ordinarias y extraordinarias de la comunidad de propietarios son en la misma proporción. Los gastos de suministros y de tasas de basura, correrán a cuenta de Dª Rebeca.".

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas en esta alzada y con devolución, en su caso, del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación. La devolución se efectuará por el Juzgado de instancia.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC (LA LEY 58/2000) , en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal. Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

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