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S TSJGA 3/6/2020

Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sentencia de 3 Jun. 2020, Rec. 397/2020

Ponente: Villarino Moure, Carlos.

Nº de Recurso: 397/2020

Jurisdicción: SOCIAL

Diario La Ley, Nº 9780, Sección Jurisprudencia, 28 de Enero de 2021, Wolters Kluwer

LA LEY 63280/2020

ECLI: ES:TSJGAL:2020:2385

Despedida por casarse

Cabecera

DESPIDO DISCRIMINATORIO. Nulidad del despido de la trabajadora que comunicó a la empresa días antes que se iba a casar y que cogería los días de licencia por matrimonio previstos legalmente. No hay ninguna causa objetiva y todos los indicios muestran que esa era la única razón. Se trata de un supuesto de discriminación por el estado civil prohibido por nuestra Constitución. El proyecto en el que estaba asignada no había finalizado ni iba a finalizar en breve, es más, se lo asignaron días antes del despido. Al poco tiempo es contratada otra empleada que ocupa su puesto. Indemnización adicional de 15.000 euros por daños morales.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Galicia estima el recurso de suplicación interpuesto contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Santiago y declara nulo el despido por discriminatorio.

Texto

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno: 981-184 845/959/939

Fax: 881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG: 15078 44 4 2019 0001593

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000397 /2020- MJC

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000513 /2019

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Fátima

ABOGADO/A: JOSE LUIS FEIJOO BORREGO

RECURRIDO/S ASOCIACION CLUSTER ALIMENTARIO DE GALICIA

ABOGADO/A: NOELIA MARIA MARTINEZ VIEITO

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a tres de junio de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978),

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 397/2020, formalizado por el letrado D. José Luis Feijoo Borrego, en nombre y representación de Dª Fátima, contra la sentencia número 637/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 513/2019, seguidos a instancia de Dª Fátima frente a la ASOCIACION CLUSTER ALIMENTARIO DE GALICIA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Dª Fátima presentó demanda contra ASOCIACION CLUSTER ALIMENTARIO DE GALICIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 637 /2019, de fecha veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.-Dª Fátima, fue contratada por la entidad demandada en virtud de un contrato de trabajo temporal de fecha 03/04/2018, por obra o servicio determinado, para prestar servicios como técnico de proyectos a tiempo completo con una duración, según señala la cláusula tercera del contrato de 03/04/18 hasta "ver cláusulas adicionales", siendo la obra identificada en el contrato cláusulas específicas "la gestión de proyectos europeos". En fecha 1 de enero de 2019, ambas partes conciertan la posibilidad de que la actora pueda desarrollar su trabajo en la forma de teletrabajo de forma puntual y hasta un máximo de 3 días al mes. En fecha 1 de enero de 2019 conciertan que la retribución bruto anual desde dicha fecha pasaría a ser de 25.000 euros anuales.(Figura dicha documental unida a la demanda, doc. nº 2 y aportado como doc. nº 1 de la entidad demandada).Segundo.-La actora estuvo fundamentalmente vinculada al proyecto AFHES (vid la primera papeleta de conciliación donde así lo afirma la actora, unida a las testificales de la Sra. Lorenza y el Sr. Benito).Tercero.-La entidad demandada el 13/06/2018 envió propuesta originaria de proyecto nº de código EAPA-1071/2018 AHFES cuyo objetivo era mejorar la capacidad de innovación de la corporación para fomentar la competitividad siendo el presupuesto total de 1.213.047,24 €. En el proyecto inicial se señaló como fecha de inicio del proyecto 01/03/2019 y fecha de finalización 28/02/2022.En la propuesta se señala como fechas del plan de trabajo las siguientes: fechas de preparación del proyecto de 26/4/2016 a 13/06/2018; fechas de proyecto coordinación de 01/03/2019 a 28/02/2022, fechas del proyecto de comunicación de 01/03/2019 a 28/02/2022; fechas del proyecto de capitalización de 01/03/2019 a 31/01/2022; fechas del marco para la innovación y crecimiento en alimentos saludables y estilos de vida de 01/03/2019 a 01/06/2020 fechas de edificio inteligencias para la innovación y crecimiento en alimentos saludables y estilos de vida de 01/06/2019 a 01/07/2020 y fechas de servicios de apoyo para la innovación y crecimiento en alimentos saludables y estilos de vida, de 01/09/2019 a 10/01/2021. (Vid doc. nº 8 de la entidad demandada).Cuarto.-En el proyecto definitivo se identifica en relación con la entidad demandada socio 1, personas de contacto a la actora y Dª Lorenza y como socio principal al CLUSTER. Se señala, que podrá contratar refuerzo del equipo para la coordinación de AHFES en cuanto a los subcontratistas estos serán responsables únicamente de cuestiones técnicas, bajo la supervisión de los socios. En la propuesta definitiva se modifican algunas fechas del plan de trabajo, y se señalan las siguientes: fechas de preparación del proyecto de 26/4/2016 a 13/06/2018; fechas de proyecto coordinación de 01/03/2019 a 28/02/2022, fechas del proyecto de comunicación de 01/03/2019 a 28/02/2022; fechas del proyecto de capitalización de 01/03/2019 a 31/01/2022; fechas del marco para la innovación y crecimiento en alimentos saludables y estilos de vida de 01/03/2019 a 30/06/2020 fechas de edificio inteligencias para la innovación y crecimiento en alimentos saludables y estilos de vida de 01/06/2019 a 31/07/2020 y fechas de servicios de apoyo para la innovación y crecimiento en alimentos saludables y estilos de vida, de 01/09/2019 a 31/10/2021.En el proyecto se señala en la explicación del presupuesto a fin de asegurar la calidad precio que "considero rentable contar con conocimientos específicos de asistencia externa que ayudaran al líder del proyecto con tareas administrativas que requerirían una dedicación significativa de tiempo de personal y aumentaría sustancialmente el presupuesto sin aumentar a los resultados" (Vid doc. nº 9 de la entidad demandada). Quinto.-El 14/02/2019 se firma contrato de subvención EAPA-1071/2018 AHFES (vid doc. nº 11 de la entidad demandada).Sexto.-El 4 y 5 de junio de 2019 se celebran reuniones de lanzamiento del Comité Directivo, a los que acudió la actora, junto con el Sr. Benito y la Sra. Lorenza entre otros. (Vid doc. nº 12 de la entidad demandada). Séptimo.-La entidad demandada inició en mayo de 2019 expediente NUM000, procedimiento de adjudicación, abierto simplificado, para la contratación de la prestación de servicios de apoyo a la gestión económica administrativa del proyecto EAPA-1071/2018 financiado con cargo al programa INTERREG ESPACIO ATLANTICO cofinanciado por el FONDO EUROPEO DE DESARROLLO REGIONAL. (Vid doc. nº 13, nº 14 y nº 15 del ramo de prueba de la entidad demandada).Octavo.-Finalizado el 30/05/2019 el plazo para la presentación de las proposiciones para la contratación de los servicios de apoyo a la gestión económica administrativa del proyecto EAPA-1071/2018 financiado con cargo al programa INTERREG ESPACIO ATLANTICO cofinanciado por el FONDO EUROPEO DE DESARROLLO REGIONAL, la entidad demandada resuelve la adjudicación a favor de la empresa ECONET SL (vid doc. nº 16 de la entidad demandada).Noveno.-En fecha 19/06/2019 se firmó el contrato de prestación de servicios entre la ASOCIACION CLUSTER ALIMENTARIO DE GALICIA y la entidad ECONET SL, señalándose como objeto del contrato el apoyo a la gestión económico administrativa del Proyecto concretándose en la realización de los siguientes trabajos o servicios: control presupuestario de la ejecución del proyecto, articulación de informes de auditoría del proyecto, plan de evaluación, elaboración de plantillas para la gestión eficiente del consorcio del proyecto a la hora de organizar las reuniones del proyecto, formación sobre reporting en proyectos financiados por Interreg Espacios Atlánticos y como duración del contrato desde la fecha de la firma del mismo hasta el cierre del Proyecto previsto el 28/02/2022 (doc. nº 17 del ramo de prueba de la demandada). Décimo.-La actora envió email al Sr. Benito el 7/06/19 comunicándole que el 24 de agosto se iba a casar y que iba a pedir los 15 días de licencia matrimonial de manera que del 26 al 9 de septiembre seria el periodo de licencia matrimonial y del 5 al 23 de agosto vacaciones de verano (doc. nº 6 y 7 de la actora). Undécimo.-El día 21 de junio de 2019, se celebró reunión con todos los empleados, donde el Sr. Benito les informó que todas las fechas del periodo vacacional de los empleados fueron aceptadas (hecho no controvertido).Duodécimo.-El mismo día 21 de junio la actora pidió a María Cristina que le confirmara si le fueron concedidas las vacaciones y los 15 días establecidos por Ley, a lo que ésta le responde en sentido afirmativo (doc. nº 8. 9 y 10 del ramo de prueba de la actora y testifical de la Sra. María Cristina).Decimotercero.-El 24/06/2019 la Sra. Lorenza envía email a la actora, donde se hace constar que su porcentaje mensual de asignación al Proyecto AFHES era del 100% desde l 01/03/2019 al 28/02/2022 (figura en la carpeta de correos enviados de Lorenza a la actora cuya copia se aporta por la actora en la vista)Decimocuarto.-El día 25 de junio de 2019 el Sr. Benito llamo a la actora a fin de comunicar su cese por fin de contrato, rehusando la actora a afirmar el documento porque estaba fechado el 9 de junio (doc. nº 11 de su ramo de prueba y hecho no controvertido).Decimoquinto.-En fecha 27/06/2019 la actora recibe burofax de la demandada donde se señala que con fecha de 25 de junio de 2019 se le comunico su despido por finalización de la obra o servicio en dicha fecha, indicando que se le remitía comunicación por medio de burofax, al negarse a recibir el escrito, adjuntando liquidación de haberes y nómina de fecha 25 de junio de 2019 (figura burofax unido a la demanda como doc.nº 3 y se aporta el escrito como doc. nº 2 de la entidad demandada).Decimosexto.-La actora contrajo matrimonio el 24 de agosto de 2019 (doc. nº 1 de su ramo de prueba). Decimoséptimo.-La entidad demandada comunico a la red Linkdin tras la finalización de su contrato que la actora ya no era trabajadora de la entidad (doc. nº 18, 19 y 2 de la actora en relación con el doc. nº 5 de la demandada) Decimoctavo.-En la entidad demandada hay empleados cuyo estado civil es casado (declaración del Sr. Benito, vid doc. nº 29 del ramo de prueba de la entidad demandada no impugnado). Decimonoveno.-La entidad demandada suscribió contrato de trabajo temporal con Azucena el día 02/07/2019 de obra o servicio determinado, para prestar servicios como técnico proyectos innovación a tiempo completo desde el 02/07/2019 a "ver cláusulas", siendo el objeto del contrato (vid cláusulas especificas) "puesta en marcha de proyectos de innovación e I+D" (doc. nº 19 del ramo de prueba de la demandada).Vigésimo.-La entidad demandada abono a la actora la cantidad de 1.024,93 euros en concepto de indemnización por fin de contrato (hecho no controvertido).Vigésimo primero.-La actora instó acto de conciliación ante el SMAC el día 27/06/19, ampliada el 09/07/19, que se celebró el día 16/7/19, finalizando con el resultado de sin avenencia (vid las dos papeletas de conciliación presentadas y certificación del acta de conciliación unidas a la demanda, doc. nº 4, 5 y 6 de demanda).

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada a instancias de Dª Fátima, contra la entidad ASOC. CLUSTER ALIMENTARIO DE GALICIA en el sentido de DECLARAR la IMPROCEDENCIA del despido efectuado por la demandada con efectos de 25/06/2019, y CONDENAR a la mercantil demandada a que opte por readmitir inmediatamente a la trabajadora demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha efectiva del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de 68,49 euros diarios, o bien, a elección del empresario, a la extinción de la relación laboral con abono al demandante de una indemnización de 2.825,34 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato ha percibido la parte demandante, por importe de 1.024,93 euros. La opción por el empresario entre la readmisión del trabajador y la indemnización por despido improcedente deberá ejercitarse en el plazo de 5 días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término sin que el empresario hubiese optado se entenderá que procede la readmisión

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Se dispuso el pase de los mismos al ponente; procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia estimó en parte la demanda, declarando la improcedencia del despido, con el consiguiente pronunciamiento de condena.

Se recurre en suplicación por la parte demandante al amparo del art. 193 b) y c) LRJS (LA LEY 19110/2011), interesando que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda en su día presentada declarando la nulidad del despido, con condena a la inmediata readmisión con abono de salarios desde el despido, y siendo indemnizada por daños morales.

Por la empleadora demandada, se impugnó el recurso presentado de contrario, instando su desestimación.

SEGUNDO: Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS (LA LEY 19110/2011)

La parte actora discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS (LA LEY 19110/2011) -" Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas"-.

La empleadora en su impugnación se opone a que se acojan las revisiones fácticas propuestas, por entender que no concurren los requisitos necesarios para que prosperen.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS (LA LEY 19110/2011):

(1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS (LA LEY 19110/2011) a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011. Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 (LA LEY 2371-TC/1993).

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 (LA LEY 553/1989); y 24/1990, de fecha 15-2-1990 (LA LEY 609/1990); y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13 (LA LEY 63418/2014) -; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: "... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental"( STS 14-6-2018 (LA LEY 80929/2018); rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: "... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 (LA LEY 812/2004) -; 11/11/09 -rco 38/08 (LA LEY 247872/2009) -; y 20/03/12 - rco 18/11 (LA LEY 43230/2012) -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 (LA LEY 16367-R/1994) -; ... 06/06/12 -rco 166/11 (LA LEY 83215/2012) -; y 18/06/13 -rco 108/12 (LA LEY 111914/2013) -)."( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 (LA LEY 80929/2018)).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 (LA LEY 19110/2011) y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 (LA LEY 139794/2015) ; 12-06-15 Rec. 4364/13 (LA LEY 77921/2015); 14-05-15 Rec. 4385/13 (LA LEY 60000/2015); 09-03-15 Rec. 3395/13 (LA LEY 19591/2015); 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 (LA LEY 2091/2015) Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 (LA LEY 182889/2015)) que: " nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril (LA LEY 773/1988) señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo "en conciencia y mediante una valoración conjunta". Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada."

Pretende la trabajadora recurrente, las siguientes revisiones fácticas, que exponemos y pasamos a resolver:

1º) Solicita la parte actora, en primer lugar, que se proceda a la modificación del hecho probado decimocuarto, añadiendo como último inciso al mismo: " Y con efectos a partir del 9 de junio de 2019".

Se invoca, a tal efecto, el folio 334 de autos.

No se admite la revisión fáctica. Ya consta en el hecho probado fijado en la instancia que la comunicación estaba fechada el 9 de junio. Por otro lado, en el folio 334 de autos invocado consta tal fecha y que " se ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato el próximo día 25 de junio de 2019". Por tanto, no se corresponde la redacción pretendida con el tenor literal, más allá del contenido que ya obra en el hecho probado fijado en la instancia.

2º) En segundo lugar, se interesa la modificación del hecho probado decimoséptimo, introduciendo en el mismo el siguiente inciso final: " En esta comunicación la empresa hace constar a la red social que la extinción del contrato se produjo el 9 de junio de 2019".

Se invocan, a tal efecto, los folios 341-343 de autos.

No se admite la revisión, por estar fundada en supuestos correos electrónicos o sistemas de comunicación similares, y cabe recordar que esta Sala ya ha señalado que no es medio de prueba hábil a efectos del art. 193 b) LRJS (LA LEY 19110/2011). Así, entre otras, la STSJ de Galicia de 18 de febrero de 2010 (rec: 5835/2019), indica:

"Porque no estamos ante prueba hábil a efectos revisorios ya que un correo electrónico no es un medio de prueba de los referenciados en el artículo 193 b) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) . Así lo ha indicado de forma reiterada esta Sala de suplicación, entre otras en recientes sentencias de 28 de marzo de 2019, rec. 2467/2018 (LA LEY 41742/2019) en la que indicamos que "los correos electrónicos aportados, que, por su naturaleza, no constituyen documentos fehacientes dotados de la eficacia y valor probatorio al que se refiere el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , y, por lo tanto, no constituyen un instrumento hábil a los efectos de alterar los hechos probados de la sentencia de instancia, sino la expresión escrita de las declaraciones de un tercero, que no pierden este carácter, de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito." O la de 27 de junio de 2019, rsu 1285/2019, que con cita de la precedente de 26 de junio de 2018, rsu 1011/2018 rechaza la condición de prueba documental señalando que "No se admite la revisión, pues se intenta fundar la misma en la impresión de lo que parece ser un correo electrónico, medio de prueba que se correspondería con la recogida en los arts. 382 (LA LEY 58/2000) - 384 LEC (LA LEY 58/2000) -"De la reproducción de la palabra, el sonido y la imagen y de los instrumentos que permiten archivar y conocer datos relevantes para el proceso"-, y que, por lo tanto, no constituye prueba documental en sentido estricto. Incluso si se tuviese por documental la impresión del correo electrónico que obra en el soporte informático correspondiente, no determinaría por sí misma la existencia de un error patente o manifiesto del magistrado de instancia al valorar la prueba, pues no se trata de una prueba autónoma, sino de la transcripción o impresión de una prueba que en origen obra en soporte informático (ordenador, tablet, teléfono...) y que, como tal, tiene unas reglas propias para su práctica en la vista de juicio - arts. 382 (LA LEY 58/2000) - 384 LEC (LA LEY 58/2000) -. Por tanto, no se admite la revisión interesada."

A ello hemos de añadir que tampoco entendemos que pueda ser conceptuado como un documento electrónico o informático (prueba documental) ya que a nuestro juicio no tiene encaje en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre (LA LEY 1935/2003), de firma electrónica exige, precisamente, dicha firma electrónica para valorarlo como prueba documental. En este punto el art. 3.8 de dicha norma es claro cuando señala que el soporte en que se hallen los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental - circunstancia que no concurre en el correo aportado- y en resto de los supuestos tendrá el valor y la eficacia jurídica que le corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable."

3º) Se pretende, en tercer lugar, la inclusión de un párrafo segundo en el hecho probado decimonoveno, con el siguiente tenor literal: " La Sra. Azucena se incorpora a la empresa, es adscrita a Proyectos europeos y específicamente al proyecto AFHES, acudiendo a las jornadas formativas que se celebraron en Oporto ".

Se invocan para ello los folios 335 y vuelto, y 336 de autos.

No se admite la revisión pretendida, se pretende fundar en lo que parecen ser impresiones de páginas web en las que obran determinadas manifestaciones y fotografías. Por un lado, sería aplicable a las comunicaciones realizadas por tal medio, lo señalado en el motivo de revisión anterior en relación a los correos electrónicos; y, por otro lado, en todo caso de tales folios no se extrae ningún error patente o manifiesto por la magistrada de instancia en la valoración de la prueba.

TERCERO: Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS (LA LEY 19110/2011)

La parte demandante articula asimismo dos motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS (LA LEY 19110/2011) -" Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia"-, que exponemos y pasamos a resolver:

1º) Infracción del art. 55.5 ET, 4.1 c) ET y 17 ET. Arts. 14 (LA LEY 2500/1978), 32 (LA LEY 2500/1978) y 10.2 CE, en relación con el art. 11.2 de la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979.

Se argumenta que la decisión de poner fin a la relación laboral se produce inmediatamente después del conocimiento por la dirección de la empresa de la decisión de contraer matrimonio por la trabajadora, y sin que exista ninguna circunstancia vinculada con el trabajo o con la empresa que justifique la finalización de la relación laboral. Señala que se produjo así una discriminación " por contraer matrimonio".

La parte impugnante se opone a la estimación de tal motivo de recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida, al no existir indicios de que la decisión de la empresa conllevase la vulneración invocada; y existiendo, por el contrario, un motivo claro para la extinción de la relación laboral.

Se estima el recurso, se revoca la sentencia de instancia, y se declara la nulidad del despido de la actora. Y ello dado que:

(1) El art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) recoge la prohibición de la discriminación, entre otras circunstancias, por razón de sexo y por " cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

En relación con ello, el art. 4.2 c) ET -la parte cita, entendemos que por error de transcripción el 4.1 c)- recoge el derecho de los trabajadores y trabajadoras a no ser discriminados, entre otros aspectos, por razón de sexo y también de estado civil.

Y el art. 17.1 ET recoge la nulidad de las decisiones unilaterales del empresario que den lugar a discriminaciones directas o indirectas por razón, entre otras circunstancias, de sexo y de estado civil.

Y el art. 55.5 ET recoge que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley.

Por último, el art. 11.2 de la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979, y ratificada por España (BOE 21-3-1984) recoge que: " A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil..."

Tal es la normativa invocada por la parte como infringida, y la misma da sustento suficiente a su motivo de recurso. En tal sentido, nuestro ordenamiento jurídico sí contempla la discriminación por razón de estado civil como causa de nulidad del despido, como resulta con claridad de los preceptos invocados. Tal causa de discriminación, además de su previsión expresa en el ET y en el citado convenio internacional, tendría anclaje en el propio art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), tanto en la referencia a otras circunstancias o condiciones personales, como causa de discriminación prohibida en tal precepto, como en la propia prohibición de la discriminación por razón de sexo, puesto que históricamente la discriminación de las mujeres en el ámbito laboral ha venido manifestándose -entre otros variados supuestos- fruto del hecho de que las mismas contrajeran matrimonio. De ahí, por ejemplo, la regulación prevista en la Convención de Nueva York antes citada.

A la vista de tal normativa, es posible por tanto entender que la discriminación por estado civil, es un supuesto incardinable en esas otras circunstancias que contempla el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), a la vista además de lo que ha señalado, entre otras, la STS 62/2008: "...no todo criterio de diferenciación, ni todo motivo empleado como soporte de decisiones causantes de un perjuicio, puede entenderse incluido sin más en la prohibición de discriminación del art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) , pues, como indica acertadamente la Sentencia de suplicación citando jurisprudencia del Tribunal Supremo, en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. De ahí que, para determinar si un criterio de diferenciación no expresamente listado en el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) debe entenderse incluido en la cláusula genérica de prohibición de discriminación por razón de "cualquier otra condición o circunstancia personal o social", resulte necesario analizar la razonabilidad del criterio, teniendo en cuenta que lo que caracteriza a la prohibición de discriminación, frente al principio genérico de igualdad, es la naturaleza particularmente odiosa del criterio de diferenciación utilizado, que convierte en elemento de segregación, cuando no de persecución, un rasgo o una condición personal innata o una opción elemental que expresa el ejercicio de las libertades más básicas, resultando así un comportamiento radicalmente contrario a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes ( art. 10 CE (LA LEY 2500/1978) )."

La normativa invocada por la parte recurrente es, por tanto, pertinente y suficiente para sustentar su censura jurídica. Sin perjuicio de ello, cabe señalar que el marco normativo de protección frente a situaciones como la que resulta de los hechos probados en la instancia, es incluso más amplio que el articulado en el recurso. Así y sin ánimo de exhaustividad, por su claridad cabe citar el art. 3 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LA LEY 2543/2007). , que dispone: " El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil".

Por tanto, el estado civil es en nuestro ordenamiento jurídico una causa de discriminación prohibida y con anclaje en el art. 14 CE. (LA LEY 2500/1978)

(2) La STS de 18 de marzo de 2016 (rec: 1447/2014 (LA LEY 26799/2016)), señaló:

"... Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL (LA LEY 1444/1995) [«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»]. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96.1 (LA LEY 19110/2011) y 181.2 LRJS (LA LEY 19110/2011) ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre (LA LEY 34-TC/1982) ;... 138/2006, de 8/Mayo (LA LEY 60254/2006) ...; y 342/2006, de 11/Diciembre .... .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 (LA LEY 3497/2009) ; 29/05/09 -rcud 152/08 (LA LEY 112960/2009) ; y 13/11/12 -rcud 3781/11 (LA LEY 185646/2012) ).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio (LA LEY 96146/2008) ...; 125/2008, de 20/Octubre (LA LEY 158941/2008) ; y 2/2009, de 12/Enero .... Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 (LA LEY 72320/2011) ; 25/06/12 -rcud 2370/11 (LA LEY 101921/2012) ; y 13/11/12 -rcud 3781/11 (LA LEY 185646/2012) ). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre (LA LEY 132257/2007) ...; 257/2007, de17/Diciembre ...; y 74/2008, de 23/Junio ...); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005 (LA LEY 388/2006), de12/Diciembre , ...; 125/2008, de 20/Octubre (LA LEY 158941/2008) ; y 92/2009, de 20/Abril (LA LEY 41018/2009) ...) ".

(3) En el caso de autos, existen indicios de discriminación de la parte actora por razón de su cambio de estado civil, a la vista de los hechos probados en la instancia.

Así la misma comunicó a la empresa el 7 de junio de 2019 que iba a pedir los días de licencia matrimonial del 26 al 9 de septiembre -hecho probado décimo-, en tanto iba a contraer matrimonio, como así ocurrió, el 24 de agosto de 2019 -hecho probado decimosexto-. Al poco, y con clara inmediatez temporal, el 25 de junio de 2019 la empresa le comunica a la parte actora su cese por fin de contrato -hecho probado decimocuarto-; recibiendo el 27 de junio un burofax donde se recogía su cese por finalización de obra o servicio con fecha de 25 de junio.

En el mismo sentido, resulta significativo que un día antes de su cese, a la actora se le había confirmado que su porcentaje mensual de asignación al proyecto AFHES era del 100% hasta el 28 de febrero de 2022 -hecho probado decimotercero-. Tal proyecto era aquel al que la parte actora estuvo fundamentalmente adscrita durante su desempeño -hecho probado segundo-. Y la fecha de finalización de tal proyecto estaba fijada, en efecto, en el año 2022 -hechos probados tercero y cuarto-. La propia magistrada de instancia es clara en el fundamento jurídico tercero, al señalar que tal proyecto no está concluido.

Por tanto, concurren los indicios de discriminación referidos en los arts. 96.1 (LA LEY 19110/2011) y 181.2 LRJS (LA LEY 19110/2011); y, por ello, correspondería a la empleadora aportar una justificación objetiva y razonable de la decisión extintiva adoptada y de su proporcionalidad.

Tal justificación no concurre. Pues a la parte actora, que tenía un contrato por obra o servicio fraudulento -tal y como establece la sentencia de instancia-, se le despide invocando una supuesta finalización de la obra o servicio. Lo cierto es que en todo caso, y como ya dijimos, el proyecto en el que la parte actora venía prestando servicios ni había finalizado ni estaba próximo a hacerlo.

A ello se añade que a los pocos días del despido de la actora, el 2 de julio de 2019, se contrató a otra técnico de proyectos, que era la misma categoría de la actora -hecho probado primero y decimonoveno-. En tal sentido, no constan en los hechos probados extremos que justifiquen una razón para esa nueva contratación, distinta de la vacante dejada por la recurrente.

El hecho de que la demandada hubiera contratado el 19 de junio de 2019 con una sociedad el " apoyo a la gestión económico administrativa del proyecto" -hecho probado noveno-, no justifica la decisión extintiva ni la desvincula de los indicios de discriminación ya expresados. Puesto que, como vimos, a la parte actora se le había confirmado su adscripción al proyecto AFHES hasta el 2022 el día 24 de junio, un día antes de su cese. Además, la propia magistrada de instancia descarta, en el fundamento jurídico tercero, que la contratación de esa asistencia externa, a la vista de la prueba practicada, sustituyese las funciones de la demandante.

Por otro lado, el que en la entidad demandada hubiera " empleados cuyo estado civil es casado" -hecho probado decimoctavo- no neutraliza los indicios de discriminación, a la vista del panorama indiciario expuesto y de la absoluta falta de justificación para el cese de la actora. Pero es que, además, tampoco constan en los hechos probados las concretas circunstancias de esos otros trabajadores, tales como el número de los mismos, el puesto desempeñado, el porcentaje de hombres y mujeres con tal estado civil, etc.

Por todo ello, el despido es nulo por vulneración de la prohibición de discriminación por razón de estado civil.

En consecuencia, " si el despido fuera declarado nulo se condenará a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir..." - art. 113 LRJS (LA LEY 19110/2011)-. No discutiéndose la cuantía diaria de los salarios de tramitación, fijados en la instancia en 68,49 euros diarios, según consta en la sentencia recurrida, en su fallo.

En todo caso, con el art. 123.3 LRJS (LA LEY 19110/2011), procediendo la readmisión de la parte demandante, la misma " habrá de reintegrar la indemnización recibida una vez sea firme la sentencia". En el caso de autos, constan percibidos 1024,93 euros como indemnización por fin de contrato -hecho probado vigésimo-.

2º) En segundo lugar, se alega la infracción del art. 55.5 ET, en relación con los arts. 182.1 a) (LA LEY 19110/2011) y d) y 183 LRJS (LA LEY 19110/2011), por los que procedería la fijación de una indemnización por daños morales, remitiéndose a la LISOS para la cuantificación de la indemnización (arts. 8.12 y 40.2 c), con cita de jurisprudencia que sigue tal criterio.

La empresa se opone a la fijación de tal indemnización, por no existir la conducta imputada, y dado que no se habría vulnerado ningún derecho fundamental.

Se estima el motivo de recurso.

En primer lugar, la cuantía de la indemnización pretendida es de 15.000 euros en demanda, aunque en suplicación se refieren 150.000 euros; pero ello se hace sin argumentar la razón del incremento de tal importe, que además sería incongruente con lo peticionado en demanda. Por ello, entendemos que se trata de un mero error de transcripción en el escrito de recurso, y que lo solicitado son los 15.000 euros recogidos en la demanda.

Y concurriendo la vulneración de la prohibición de discriminación antes referida, cabe fijar una indemnización según se solicita en demanda y en suplicación; y de acuerdo con el art. 183 LRJS (LA LEY 19110/2011) " en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados". Importe que, con el art. 183.2 LRJS (LA LEY 19110/2011), el Tribunal fijará prudencialmente " cuando la prueba de su importe exacto resulte difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño."

Por otro lado, se ha admitido por la jurisprudencia la cuantificación de la indemnización tomando como referencia la citada LISOS STC 247/2006 (LA LEY 88100/2006); STS de 5 de febrero de 2013 (rec: 89/2012 (LA LEY 11367/2013)) o STS de 15-2-2012 (rec: 67/2011 (LA LEY 31921/2012)).

A este respecto, tomamos orientativamente la cuantía fijada para infracciones muy graves en la LISOS, en el art. 40.1 c) -en relación con el art. 8.12-, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros. En el caso de autos, entendemos prudencial fijar una indemnización 15.000 euros por daños morales, según se solicita.

Se estima ajustado tal importe a la vista de los hechos acreditados, dada: la entidad de los indicios existentes en relación a la vulneración de la prohibición de discriminación, y la palmaria falta de justificación de la decisión extintiva. Asimismo, tomamos en consideración que la empresa comunicó a una red social que la demandante ya no era trabajadora de la entidad -hecho probado decimoséptimo-; esto es, comunicó a terceros una decisión que, como hemos visto, es discriminatoria. Por otro lado, también tenemos en cuenta el contexto de la vida personal de la parte actora en que se adoptó la decisión extintiva. Esto es, en fechas próximas a que la misma contrajera matrimonio, y con discriminación por tal motivo. En tal contexto parece razonable entender que la pérdida de su empleo por la actora perturbase la tranquilidad con que podía esperar desarrollar su cambio de estado civil, acrecentando el consiguiente daño moral.

Todas estas circunstancias nos llevan a asumir la significativa gravedad del daño moral sufrido, y, por todo ello, entendemos razonable y proporcionada la cuantía de la indemnización solicitada.

CUARTO: Costas del recurso

En cuanto al recurso de la parte actora, no procede condena en costas, por tener la recurrente el derecho de asistencia jurídica gratuita. Además la misma ha visto estimado su recurso - arts. 235.1 (LA LEY 19110/2011) y 21.4 LRJS-.

FALLAMOS

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Fátima frente a la sentencia de 26 de noviembre de 2019 del Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, dictada en los autos nº 513/2019, que revocamos. Todo ello estimando la demanda en su día presentada en los siguientes términos:

1.-Declaramos la nulidad del despido por causa de discriminación.

2.- Condenamos a la parte demandada a la inmediata readmisión de la trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir. Siendo el módulo de cálculo a tal efecto el de 68,49 euros/día.

3.- Condenamos igualmente a la empleadora demandada a abonar a la parte actora una indemnización de 15.000 euros.

4.- La parte actora deberá reintegrar la indemnización percibida al cese (1.024,93 euros), una vez esta sentencia sea firme.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo "Observaciones ó Concepto de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

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