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S APSCT 9/7/2020

Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª, Sentencia 301/2020 de 9 Jul. 2020, Rec. 43/2020

Ponente: Rodero García, Antonio María.

Nº de Sentencia: 301/2020

Nº de Recurso: 43/2020

Jurisdicción: CIVIL

LA LEY 121859/2020

ECLI: ES:APTF:2020:1430

Cabecera

DIVORCIO. GUARDA Y CUSTODIA. No procede fijar una custodia compartida, aunque la edad del menor, la situación de hecho de custodia materna o las malas relaciones no sean óbice a tal modalidad. La distancia entre domicilios y el hecho de la insularidad (cada progenitor reside en una isla) hacen imposible una custodia compartida, que sería inviable en la práctica. La seria intención del demandante de poder desplazarse con la periodicidad suficiente para poder estar con su hijo, no es suficiente para fijar la alternancia semanal pretendida, al no probar que sus horarios laborales sean compatibles con dicha alternancia. RÉGIMEN DE VISITA. Procede la supresión de los días intersemanales y la restricción de las visitas a la isla de residencia del padre, aunque se amplía el régimen correspondiente a los fines de semana alternos, de jueves a martes. ALIMENTOS. El importe de la pensión alimenticia se adecúa a los ingresos de ambos progenitores, ambos en una buena posición económica, y a las necesidades del menor, que no presenta unos gastos relevantes.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Santa Cruz de Tenerife estima en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, dictada en proceso de divorcio, en el sentido de modificar el régimen de visitas y la pensión alimenticia.

Texto

?

Sección: ANA

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 93 78-79

Fax.: 922 34 93 77

Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000043/2020

NIG: 3803741120180000887

Resolución:Sentencia 000301/2020

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000336/2018-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000

Apelado: Adolfina; Abogado: Jeronimo Chacopino Y Molina; Procurador: Gloria Isabel Zamora Rodriguez

Apelante: Abel; Abogado: Maria De Los Angeles Fernandez Ibañez; Procurador: Ingrid Negrin Gonzalez

Interesado: Ministerio Fiscal

SENTENCIA

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de julio de dos mil veinte.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de divorcion.º 336/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de La Palma, promovidos por Dª Adolfina , representada por la Procuradora Dª Gloria Zamora Rodríguez , y asistida por el Letrado D. Jerónimo Chacopino Molina ,contra D. Abel, representado por la Procuradora Dª Ingrid Negín González, y asistido por la Letrada Dª Angeles Fernández Ibañez,siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Dª Rebeca Callejas Antúnez , dictó sentencia el 16 de julio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Dña. Gloria Isabel Zamora Rodríguez, en nombre y representación de Dña. Adolfina, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de Dña. Adolfina y D. Abel, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, adoptando como medidas complementarias definitivas las siguientes:

--Atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre, conservando ambos progenitores la patria potestad compartida, estableciendo a favor del padre el siguiente régimen de visitas: --Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 19.00 horas del domingo, debiendo desarrollarse en La Palma.--Dos tardes entre semana a determinarse conforme a la disponibilidad laboral del padre, y previo acuerdo entre ambos progenitores.--Vacaciones de Semana Santa, Carnaval y Navidad por mitad (con preferencia de elección de forma alternativa anual por cada uno de los progenitores, correspondiendo a la madre elegir los años pares y al padre los impares). Los períodos de semana Santa son desde el viernes de Dolores a las 18.00 horas hasta el miércoles a las 18.00 horas, y desde el miércoles a las 18.00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 18.00 horas. Los períodos de Navidad son desde el 22 de Diciembre a las 18.00 horas hasta el 29 de Diciembre a las 18.00 horas, y desde el 29 de Diciembre a las 18.00 horas hasta el 7 de Enero a las 18. 00 horas.-- Vacaciones de Verano por mitad los meses de Julio y Agosto por períodos alternos de quince días (Corresponde elegir a la madre los años pares y al padre en los impares). En todo caso las entregas y recogidas del menor se harán en el domicilio materno o en el colegio del menor.

--Establecimiento a cargo del progenitor no custodio la obligación de abonar a favor de cada uno de sus dos hijos una cantidad mensual de 600 euros al mes, actualizables conforme al IPC que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. La cantidad fijada en concepto de alimentos deberá ser ingresada por el progenitor no custodio dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta que designe la efecto la madre.

-- Los gastos extraordinarios que cause el hijo menor serán abonados por mitad y4 partes iguales por ambos progenitores. Se entienden por tales los médicos o farmacéuticos no cubiertos por el sistema público de Seguridad Social o seguros privados, así como aquellos otros de carácter excepcional, no previsibles, donde se incluyen los educativos y de formación que reúnan tales requisitos, siempre que se hayan generado en virtud de actos autorizados por ambos padres o, en su defecto, por resolución judicial.

Ello sin expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de julio de 2020.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó la demanda de divorcio y estableció las medidas con el contenido que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente resolución se interpone por la representación de la parte demandada el presente recurso, y tras denunciar la falta de motivación de la resolución recurrida, interesa se establezca una custodia compartida del menor, alegando que no existe ningún inconveniente para establecer este sistema de custodia. Subsidiariamente, solicita, respecto del régimen de visitas se supriman los días intersemanales, así como en semanas alternas pueda recoger al menor los jueves a la salida del colegio y reintegrarlo los martes al centro, determinadas matizaciones en cuanto a los periodos vacacionales, y que se fijen también para determinados días especiales, como el del cumpleaños del menor, 25 de dicimebre y 1 y 6 de enero, así como se regulen el derecho de comunicaciones. Por último, y también con carácter subsidiario, insta la reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de 339 euros mensuales.

Por la parte apelada se presentó escrito oponiéndose al recurso e interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Como motivo de infracción procesal denuncia el recurrente falta de la adecuada motivación de la resolución recurrida, debiéndose recordar al respecto que una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la L.E.C (LA LEY 58/2000) respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas, de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, debiendo llamar la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad ésta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada. Como afirma la STS de 5 de noviembre de 2009 la motivación es una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 C.E (LA LEY 2500/1978) Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS de 14 de abril de 1999 ). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el artículo 1.7 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo117.1 C.E (LA LEY 2500/1978) . ( STC 77/2000 (LA LEY 6732/2000), así como las SSTS 69/1998 , 39/1997 , 109/1992 , entre muchas otras).

En el caso de autos la juzgadora a quo motiva suficientemente el sentido de su fallo y las medidas que adopta, respecto de la que se podrá mostrar disconformidad pero no se aprecia que incurra en vicio de falta de motivación.

TERCERO.- Y comenzando por el motivo principal del recurso que hace referencia al sistema de custodia del hijo menor, lo primero advertir que en esta materia que plantea el recurso hay que partir del principio general que la atribución de la guarda y custodia a favor de uno solo de los progenitores es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil (LA LEY 1/1889), criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre (LA LEY 2723/1990), sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.- Seguir insistiendo en que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 (LA LEY 1/1889) , 93 (LA LEY 1/1889) , 94 (LA LEY 1/1889) , 103.1 (LA LEY 1/1889) , 154 (LA LEY 1/1889) , 158 (LA LEY 1/1889) y 170 del Código Civil (LA LEY 1/1889)) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.

La custodia compartida ha sido reconocido de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil (LA LEY 1/1889), redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio (LA LEY 1125/2005), por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), en materia de separación y divorcio, siempre que lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y que en todo caso precisa solicitud de parte, según lo dispuesto en los arts. 92.5 (LA LEY 1/1889) y 8 del Código Civil , y en palabras de la sentencia de esta sección de 13 de diciembre de 2013 ".es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor." y además ". se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor."

Ciertamente, de la dicción del art. 92 del Código Civil (LA LEY 1/1889) puede desprenderse un régimen restrictivo en defecto del mutuo acuerdo de los progenitores (que, naturalmente, habrá que respetar salvo cuando se detecte afectación al principio de "favor filii" por la incidencia de acuerdo parental en perjuicio de los hijos), pues se alude a su adopción "excepcionalmente" , con Informe favorable del Ministerio Fiscal (si bien el inciso "favorable" ha sido declarado inconstitucional por la Sentencia del Pleno del TC de 17 de octubre de 2012), y cuando "sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".

Sin embargo, y como recordábamos en nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2013 "la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).".- Esta matización ha operado desde la STS de 27-7-11 que matizó el carácter "excepcional" de este régimen, la aludida STC de 17-10-12, o la trascendental STS de 29 de abril de 2013 cuando concluye que no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable.

Y como en nuestra sentencia antes mencionada de 19-12-13 se expone una serie de condiciones para que pueda ser otorgado, siempre como "numerus apertus", entre ellos, "la práctica anterior de los progenitores, sus aptitudes personales, los deseos de los menores (criterio que acaso debe ser matizado en función de la madurez de éstos, para evitar conductas paternas o maternas laxas o proclives a los naturales caprichos o desidia de los menores), el número de hijos, el cumplimiento de los deberes inherentes a la relación parental, el respeto mutuo, y el resultado de los informes.".

CUARTO.- Aplicando la doctrina expuesta en el fundamento anterior este tribunal comparte plenamente las argumentaciones del recurso sobre la idoneidad de acordar una custodia compartida, e inclusive también estamos conformes en que la mayoría de los indicadores que se tienen presentes para acordar un sistema de custodia son favorables para acordar una custodia compartida, inclusive las que se resaltan como contrarias en la resolución recurrida. Para ello debe valorarse:

1º.- La edad del menor, de casi hay 5 años, como nacido el NUM000 de 2015, no es per se un obstáculo para la concesión de la compartida, y así, a título de ejemplo, en la Sentencia de 30 de diciembre de 2015 el Tribunal Supremo, en un supuesto de un menor de 3 años de edad, casa la sentencia de la Audiencia que había concedido la custodia a la madre y otorga una custodia compartida. En esta resolución el Alto Tribunal advierte que "La sentencia recurrida petrifica la situación del menor, en razón a su escasa edad, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que, a partir de un sistema de guarda y custodia compartido, crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor al régimen establecido por una previa resolución de medidas provisionales no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ). ", y añade que "Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras:

a)Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d)Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia".

B.- La estabilidad del menor al haber quedado bajo la custodia de hecho de la madre tras la ruptura de nuevo no es relevante, dando por reproducida la argumentación expuesta en el apartado precedente al respecto. También citar la STS de 28 de enero de 2016 que señala que "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida.".- Y así, para justificar la denegación de la custodia compartida no basta valorar las ventajas del mantenimiento del status quo, sino que es preciso analizar las circunstancias que desaconsejan, en el caso concreto, acordar la custodia compartida. Por ello, la STS de 16 de septiembre de 2016 estima el recurso acordando la custodia compartida en la medida que "la sentencia recurrida se infringe la doctrina jurisprudencial pues no analiza la necesariedad o no de la custodia compartida, sino que se limita a valorar las ventajas del mantenimiento del status quo .".

C.- La no practica de prueba suficiente que acredite que el sistema de custodia compartida no sea beneficioso para el menor. La más moderna jurisprudencia confirma que debe otorgarse una custodia compartida de no probarse cumplidamente el perjuicio que este sistema de custodia implica para el menor. Así, en sus últimas resoluciones se ha considerado por el Tribunal Supremo la custodia compartida como idónea e incluso más favorable en interés del menor, salvo que se pruebe que es perjudicial. La doctrina jurisprudencial advierte que se ha de acreditar que en el caso concreto no es factible, para negar su aplicación. En este sentido, la STS de 29 de marzo de 2016 indica que "La sentencia no solo desconoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, sino que más allá de lo que recoge la normativa nacional e internacional sobre el interés del menor, resuelve el caso sin una referencia concreta a este, de siete años de edad, manteniendo la guarda exclusiva de la madre y dejando vacío de contenido el artículo 92 CC (LA LEY 1/1889) en tanto en cuanto de los hechos probados se desprende la ausencia de circunstancias negativas que lo impidan, pues ninguna se dice salvo que funciona el sistema de convivencia instaurado en la sentencia de divorcio."

D.- Las malas relaciones entre las partes. A este respecto recordar que la discrepancia de los progenitores en la forma en que debe acordarse la custodia de los hijos no es suficiente para denegar la custodia compartida, y en este sentido, la STS de 9-9-15 expresamente indica que "la mera discrepancia sobre el sistema de custodia no puede llevar a su exclusión". También advertir que es cierto que la custodia compartida lleva como premisa una relación de mutuo respeto de los progenitores ( STS de 30-10-14, entre otras), pero también nuestro Alto Tribunal considera que en una situación de crisis familiar, es frecuente la existencia de ciertos desencuentros entre las partes y de cierta tensión. Afirma la STS 11-2-16 que "el hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia", añadiendo la STS 27-6-16 que "ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, noautoricen per se esté régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos." Por ello, concluye el TS que las malas relaciones entre los progenitores sólo son relevantes cuando afecten perjudicándolo el interés del menor. En este sentido, la STS de 22-7-11 señala que "las relaciones entre los cónyuges por sí solasn o son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor"; y la STS de 16-10-14 entiende que no procede excluir la custodia compartida si "la tensa situación que concurre entre los cónyuges no consta que sea de un nivel superior al propio de la situación de una crisis conyugal".

Y en el caso de autos, no se ha probado que las discrepancias entre las partes sean de tal entidad que implique que, en beneficio de la menor, no sea adecuado este sistema de custodia.

QUINTO.- Pero sí los parámetros analizados en el precedente fundamento son favorables para adopción de una custodia compartida existe un extremo esencial a considerar, cual es la idoneidad del recurrente, entendida únicamente atendiendo a su trabajo y lugar de residencia. Así, debemos partir que el menor reside con su madre en la isla de La Palma, mientras que el recurrente trabaja y reside en Fuerteventura; la distancia, unido al hecho de la insularidad, imposibilitan la adopción de una custodia compartida que sería inviable en la práctica. Pero lo que debe analizarse es si las actuaciones desarrolladas por el recurrente para poder trabajar y residir en La Palma salvarían este esencial obstáculo. Así, consta en autos la concesión de la reducción de jornada a la mitad concedida al recurrente en Fuerteventura (folio 206 de autos), el alquiler de un apartamento en DIRECCION001 (folios 365 y siguientes y folios 442 y siguientes), la adquisición de un local comercial en Los Llanos (folios 447 y siguientes), o el contrato de prestación de servicios (folios 210 y siguientes de las actuaciones). Todos esto elementos probatorios indican la seria intención del recurrente de poder desplazarse a La Palma con la periodicidad suficiente para poder estar con su hijo, pero aún así no podemos acceder a la pretensión del recurrente porque debe fijarse la periodicidad con que debe alternarse esa custodia, lo que en este momento a este tribunal no le aparece posible. Se solicita por la parte una alternancia semanal y en el recurso se refiere que los elementos expuestos acreditan que puede estar dos semanas al mes en La Palma. Pero aún cuando desempeñe parte de su trabajo en esta isla lo cierto es que no se ha acreditado los concretos horarios que desarrollaría en Fuerteventura y en La Palma, y si serían fijos o dependientes de las necesidades derivadas de su profesión como médico. Es decir, no se justifia si podría estar semanas alternas y completas en La Palma, o si serían consecutivas, o cuál serían esos periodos. Dada la corta edad del menor y las relaciones de las partes no aparece adecuado dejar tal grado de falta de concreción al entendimiento de las partes, por lo que, se insiste, en este momento, aparece que una custodia compartida sería fuente de conflictos en perjuicio del menor. Y ejemplo de ello es que una de las pretensiones subsidiarias del recurso hace referencia a la suprensión de las visitas intersemanales, precisamente aludiendo a la imposibilidad de desarrollarlas, por lo que tampoco parece que sea adecuado una custodia compartida.

En conclusión, y atendiendo también a que el Ministerio Fiscal, en la esencial función que cumple en estos procedimientos en defensa de los intereses de los menores ha interesado la confirmación de la resolución recurrida, el motivo principal de recurso debe ser desestimado.

SEXTO.- Por lo que entiende al primero de los motivos subsidiarios de recurso referente al régimen de visitas sí procede acoger el referente a la supresión de los días intersemanales, precisamente por lo expuesto en el fundamento precedente, así como aparece también adecuado para fortalecer el contacto entre el progenitor no custodio y el menor el ampliar el correspondiente a los fines de semana alternos en la forma interesada en el recurso, esto es, desde la salida del colegio de los jueves hasta el martes que lo devolverá al centro escolar. Si no fuere lectivo, le recogerá a las 17:00 horas de los jueves y lo reintegrará a las 10:00 horas del martes, ambos en el domicilio materno. También parece adecuado restringir estas visitas a La Palma pues nada justifica esta necesidad, a salvo lógicamente de los intereses del menor (actividades que deba realizar etc) y que deben ser modulados por los progenitores en el ejercicio responsable de la patria potestad.

Por el contrario, no procede acceder a las restantes modificaciones. Durante su vida el menor irá atravesando una pluralidad de situaciones, normalmente escolares, que necesariamente han de influir en el régimen de visitas, bastando pensar en actividades extraescolares, educativas o deportivas, por ejemplo, sin que ello pueda conllevar alteraciones del régimen de visitas. El régimen se fija siempre en defecto de acuerdo de los progenitores, y es su deber, derecho y responsabilidad que su desarrollo se desenvuelva siempre en beneficio de su hijo menor, sin poder pretender que los tribunales de justicia deban regular todas las incidencias de la vida de aquel, pues es a éstos, como titulares y ejercientes de la patria potestad a quienes corresponde.

SÉPTIMO.- El último de los motivos de recurso hace referencia a la impugnación de la cuantía de la pensión alimenticia, y debe comenzarse por recordar que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital (así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección, ente muchas).- Pero esta reiterada doctrina de esta Sección ha sido objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15, la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que "ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC (LA LEY 1/1889) . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante"., y que "La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,".

Y nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias ( STS de 21 de octubre de 2015 o de de 18 de marzo de 2016, entre otras).

En el caso de autos el actor percibió en el ejercicio del 2017 78.084,64 euros íntegros (folios 307 y siguientes), mientras que los de la apelada ascendieron en el mismo ejercicio 39.686,04 euros, también íntegros. Por lo que entiende al menor, además de las necesidades normales de un niño de esa edad, acude a un colegio concertado por el que se abonan unos gastos por servicios complementarios, material escolar o aportación que ascienden a unos 85 euros mensuales. Por lo expuesto, si bien los ingresos del recurrente deben calificarse de importantes, también la apelada se encuentra en una buena posición económica, mientras que el menor no presenta unos gastos relevantes. Por ello, aún cuando deba mantenerse un status económico en la situación del menor, la cuantía de 600 euros mensuales no aparece ajustada al principio de proporcionalidad, estimándose excesiva para las necesidades del menor,por lo que procede revocar este pronunciamiento y señalar la de 420 euros mensuales.

OCTAVO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C. (LA LEY 58/2000) no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Abel, contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el sentido de modificar el régimen de visitas en los términos expuestos en el fundamento de derecho sexto de la presente y fijar en 420 euros la cantidad por pensión alimenticia, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J. (LA LEY 1694/1985), si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta (LA LEY 58/2000) 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio María Rodero García en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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