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S TSJAS 20/10/2020

Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, Sala de lo Social, Sentencia 1762/2020 de 20 Oct. 2020, Rec. 1051/2020

Ponente: Niño Romero, José Luis.

Nº de Sentencia: 1762/2020

Nº de Recurso: 1051/2020

Jurisdicción: SOCIAL

Diario La Ley, Nº 9797, Sección La Sentencia del día, 23 de Febrero de 2021, Wolters Kluwer

LA LEY 161261/2020

ECLI: ES:TSJAS:2020:2322

La videovigilancia del servicio doméstico tiene las mismas limitaciones que en la empresa

Cabecera

SERVICIO DOMÉSTICO. DESPIDO DISCIPLINARIO. Improcedencia. No acreditado que la empleada sustrajera de la casa en la que prestaba servicios dinero en efectivo y joyas. La prueba de grabación con cámara oculta no informada no puede ser tomada en consideración, por lo que no se prueba la autoría de la demandante en los hechos imputados. La empresa instaló una cámara donde se encontraba una caja fuerte, no constando que informara a la trabajadora ni de la existencia de la cámara ni de la finalidad de la grabación, ni consta la colocación de cartel informativo. Derecho a la información sobre el tratamiento de datos personales en el ámbito de las relaciones laborales.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Principado de Asturias estima el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón y declara improcedente el despido disciplinario de la actora, condenando a la empresa a esta declaración.

Texto

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01762/2020

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG: 33024 44 4 2019 0001910

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001051 /2020

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000475 /2019

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Rosa

ABOGADO/A: PEDRO GALLINAL GONZALEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Sabina

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL: EVA MARIA SOMOANO GUTIERREZ

Sentencia nº 1762/20

En OVIEDO, a veinte de octubre de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978),

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001051/2020, formalizado por el LETRADO D. PEDRO GALLINAL GONZÁLEZ en nombre y representación de Dª Rosa, contra la sentencia número 23/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento DESPIDO/CESE S EN GENERA L 0000475/2019, seguidos a instancia de Dª Rosa frente a Dª Sabina, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Dª Rosa presentó demanda contra Dª Sabina, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 23/2020, de fecha treinta de enero de dos mil veinte (LA LEY 30619/2020).

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

"1º.- La demandante, Dña. Rosa venía prestando servicios para Dña. Sabina desde el 15/11/2006 como Empleada de hogar a tiempo parcial, con jornada de 25 horas semanales de lunes a viernes, y centro de trabajo sito en Gijón, percibiendo un salario mensual de 657 euros. A efectos indemnizatorios se fija el módulo salarial en 23,14 euros, incluidos todos los conceptos. La trabajadora no ostenta ni ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores.

2º.- La demandada padece una tetraplejia traumática por sección medular completa a nivel C6-C7 y precisa para desplazarse silla de ruedas.

3º.- El día 10/6/2019, el marido de la demandada interpuso una denuncia ante la Comisaría de la Policía Nacional de Gijón, indicando que le habían sido sustraídos de la caja fuerte de su domicilio 30.000 euros en efectivo y varias joyas del cajón de la cómoda de la habitación. Dicha denuncia la amplió el 12/7/2019, al señalar que había colocada una cámara de grabación en su vivienda dirigida al armario donde se ubica la caja fuerte y que había grabado a la demandante abriendo la puerta del armario, quitando la tapa de la caja fuerte e intentando abrirla, no pudiendo al haber introducido el denunciante un código, volviendo a dejarlo todo como estaba.

4º.- El día 16/7/2019, la demandante fue llamada a declarar ante la Policía Nacional por los hechos indicados en el Hecho Probado anterior, iniciando dicho día un proceso de incapacidad temporal.

5º.- En fecha 7/8/2019, la demandante recibió un burofax con la siguiente comunicación:

" Sabina

D.N.I. número NUM000

CALLE000 núm. NUM001

33204 Gijón

Dña. Rosa D.N.I. NUM002

CALLE001, núm. NUM003.

33209 Gijón

En Gijón, a 2 de agosto de 2019

Muy Sra. mía:

Le comunico que he adoptado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo, en base a los arts. 49, núm. 1, apdo. k), y 54, núm. 2, del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), al haber incurrido Ud. en la causa prevista en el apartado d) del citado art. 54, esto es, la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, preceptos a los que se remite el art. 11, núms. 1 y 2, del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre (LA LEY 21293/2011), por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar.

Los motivos de esta decisión se basan en los siguientes hechos:

El día 6 de junio de 2019, una persona que me atiende en mis necesidades básicas se percató de que la puerta del armario de mi habitación no cerraba bien ya que una tapa de madera que hace de dos cajones falsos en la parte inferior del mismo estaba mal colocada, lo que me comunicó a mí y yo a mi marido.

A mi cónyuge, D. Nicanor, le pareció extraño puesto que dicha tapa está colocada a presión y oculta una caja fuerte,' por lo que la abrió y revisó su contenido, observando que faltaban treinta mil euros (30.000,00.- €) que tenía distribuidos en varios sobres en billetes de doscientos, cien y cincuenta euros, así como monedas y billetes antiguos guardados en hojas de coleccionista. Procedió entonces a revisar el resto de la vivienda, descubriendo que también faltaba una caja con joyas que estaba guardada en uno de los cajones de la cómoda de la habitación matrimonial.

Si bien es cierto que a nuestro domicilio acuden otras dos personas para atenderme, éstas Me acompañan de forma continua, siendo Ud. la única que tiene acceso con llaves a la vivienda quedándose en muchas ocasiones sola para limpiar.

Posteriormente, el 27 de junio de 2019, instalamos una cámara de vigilancia en la habitación que enfoca directamente el armario, y al supervisar las grabaciones observamos que en la correspondiente al 11 de julio pasado, se agacha delante del armario, quita la tapa que oculta la caja fuerte e intenta abrirla con una llave, no pudiendo hacerlo porque ésta necesita una combinación.

Por esta razón, consideramos que es usted la responsable de la sustracción de los bienes anteriormente citados, incurriendo su conducta en un incumplimiento contractual grave y culpable por su parte de la obligación de actuar con buena fe que debe presidir la relación contractual entre ambas partes, habiéndonos ocasionado un grave perjuicio, por lo que por la presente se le notifica su despido disciplinario con efectos al día de hoy, 2 de agosto de 2019, en que pondremos a su disposición en nuestro domicilio la cantidad correspondiente en dinero en metálico por los conceptos de liquidación y finiquito hasta este día, quedando extinguido el contrato que nos une.

Sin otro particular.

Fdo: Sabina

Recibí

Dha. Rosa."

6º.- El salario mínimo por hora efectiva de trabajo para el año 2018 era de 5,76 euros y para el año 2019, de 7,04 euros. La demandada abonó en concepto de finiquito la cantidad de 742,16 euros que le fueron transferidos a la actora en fecha 19/8/2019. La actora percibió durante el año 2018 un salario

mensual de 645 euros al mes y durante 2019, de 657 euros al mes.

7º.- La trabajadora presentó papeleta de conciliación en fecha 11/4/2019, celebrándose acto conciliatorio el 25/4/2019, a las 11:15 horas, al que compareció la parte demandada, y que terminó con el resultado de SIN AVENENCIA".

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda presentada por Dña. Rosa frente a Dña. Sabina, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra la misma ejercitadas".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Rosa formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 24 de julio de 2020.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de setiembre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social 3 de Gijón conoció de los autos 475/2019, promovidos por la trabajadora empleada de hogar doña Rosa., en impugnación del despido disciplinario acordado por la empresa demandada Sabina, el día 2 de agosto de 2019. Con fecha 30 de enero de 2020 se dictó sentencia desestimatoria de la demanda y calificó el despido como procedente, al considerar acreditados los hechos imputados por la empresa a la trabajadora en la carta de despido, y que en síntesis consisten en que la demandante sustrajo de la casa en la que prestaba servicios la cantidad de 30.000 euros en efectivo y varias joyas.

La sentencia es recurrida en suplicación por la trabajadora demandante, que plantea dos motivos en su escrito de interposición del recurso por el cauce ambos que permite el apartado c) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), destinados al examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.- Doctrina constitucional y del TEDH. El primer motivo del recurso denuncia la aplicación errónea de los artículos 18.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) sobre el derecho a la intimidad, el artículo 18.4 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) sobre el derecho a la protección de datos, el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), y los artículos 1 (LA LEY 19303/2018), 6.1 (LA LEY 19303/2018) y 11 de la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos (LA LEY 19303/2018). Entiende la recurrente que las pruebas obtenidas a través de un instrumento oculto de vigilancia no son válidas al no estar justificada su instalación, no existir información previa del sistema de video vigilancia ni del uso de los datos obtenidos, lo que vulnera las normas citadas.

Se plantea en este motivo el análisis de la validez de la videovigilancia acordada por la empresa y que fue considerada como prueba válida por la sentencia de instancia. La empresa, al advertir la falta de dinero y joyas que fue objeto de denuncia, instaló una cámara de grabación en el lugar donde se encontraba una caja fuerte, no constando que informara a la trabajadora ni de la existencia de la cámara ni de la finalidad de la grabación, sin que tampoco conste la colocación de un cartel informativo.

El artículo 18 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) en su apartado 1 garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, añadiéndose en el apartado 4 que la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. El Tribunal Constitucional, en su sentencia 29/2013 (LA LEY 11227/2013), señala que Está fuera de toda duda que las imágenes grabadas en un soporte físico, como ha ocurrido en el caso de autos, constituyen un dato de carácter personal que queda integrado en la cobertura del art. 18.4 CE (LA LEY 2500/1978) , ya que el derecho fundamental amplía la garantía constitucional a todos aquellos datos que identifiquen o permitan la identificación de la persona y que puedan servir para la confección de su perfil (ideológico, racial, sexual, económico o de cualquier otra índole) o para cualquier otra utilidad que, en determinadas circunstancias, constituya una amenaza para el individuo ( STC 292/2000, de 30 de noviembre (LA LEY 11336/2000) , FJ 6), lo cual, como es evidente, incluye también aquellos que facilitan la identidad de una persona física por medios que, a través de imágenes, permitan su representación física e identificación visual u ofrezcan una información gráfica o fotográfica sobre su identidad.

En la misma sentencia citada, añade el Tribunal Constitucional que es complemento indispensable del derecho fundamental del art. 18.4 CE (LA LEY 2500/1978) «la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo». Por consiguiente, el Pleno del Tribunal ha señalado como elemento caracterizador de la definición constitucional del art. 18.4 CE (LA LEY 2500/1978) , de su núcleo esencial, el derecho del afectado a ser informado de quién posee los datos personales y con qué fin.

Ese derecho de información opera también cuando existe habilitación legal para recabar los datos sin necesidad de consentimiento, pues es patente que una cosa es la necesidad o no de autorización del afectado y otra, diferente, el deber de informarle sobre su poseedor y el propósito del tratamiento. Es verdad que esa exigencia informativa no puede tenerse por absoluta, dado que cabe concebir limitaciones por razones constitucionalmente admisibles y legalmente previstas, pero no debe olvidarse que la Constitución ha querido que la ley, y sólo la ley, pueda fijar los límites a un derecho fundamental, exigiendo además que el recorte que experimenten sea necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental restringido ( SSTC 57/1994, de 28 de febrero (LA LEY 2445-TC/1994), FJ 6 ; 18/1999, de 22 de febrero (LA LEY 2883/1999) , FJ 2, y en relación con el derecho a la protección de datos personales, STC 292/2000 (LA LEY 11336/2000) , FFJJ 11 y 16).

En aplicación de esa doctrina, concluimos que no hay una habilitación legal expresa para esa omisión del derecho a la información sobre el tratamiento de datos personales en el ámbito de las relaciones laborales, y que tampoco podría situarse su fundamento en el interés empresarial de controlar la actividad laboral a través de sistemas sorpresivos o no informados de tratamiento de datos que aseguren la máxima eficacia en el propósito de vigilancia. Esa lógica fundada en la utilidad o conveniencia empresarial haría quebrar la efectividad del derecho fundamental, en su núcleo esencial. En efecto, se confundiría la legitimidad del fin (en este caso, la verificación del cumplimiento de las obligaciones laborales a través del tratamiento de datos, art. 20.3 LET en relación con el art. 6.2 LOPD ) con la constitucionalidad del acto (que exige ofrecer previamente la información necesaria, art. 5 LOPD ), cuando lo cierto es que cabe proclamar la legitimidad de aquel propósito (incluso sin consentimiento del trabajador, art. 6.2 LOPD ) pero, del mismo modo, declarar que lesiona el art. 18.4 CE (LA LEY 2500/1978) la utilización para llevarlo a cabo de medios encubiertos que niegan al trabajador la información exigible.

En conclusión, no debe olvidarse que hemos establecido de forma invariable y constante que las facultades empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales (entre otras muchas, SSTC 98/2000, de 10 de abril (LA LEY 78877/2000), FJ 7 , o 308/2000, de 18 de diciembre , FJ 4). Por ello, al igual que el interés público en sancionar infracciones administrativas resulta insuficiente para que la Administración pueda sustraer al interesado información relativa al fichero y sus datos, según dispone el art. 5.1 y 2 LOPD ( STC 292/2000, de 30 de noviembre (LA LEY 11336/2000) , FJ 18), tampoco el interés privado del empresario podrá justificar que el tratamiento de datos sea empleado en contra del trabajador sin una información previa sobre el control laboral puesto en práctica. No hay en el ámbito laboral, por expresarlo en otros términos, una razón que tolere la limitación del derecho de información que integra la cobertura ordinaria del derecho fundamental del art. 18.4 CE (LA LEY 2500/1978) . Por tanto, no será suficiente que el tratamiento de datos resulte en principio lícito, por estar amparado por la Ley ( arts. 6.2 LOPD y 20 LET), o que pueda resultar eventualmente, en el caso concreto de que se trate, proporcionado al fin perseguido; el control empresarial por esa vía, antes bien, aunque podrá producirse, deberá asegurar también la debida información previa.

De acuerdo con lo anterior, el empresario estaría obligado a recabar la información previa de los trabajadores cuando el tratamiento de datos pueda estar destinado al control laboral por su parte. Sin embargo, el Tribunal Constitucional precisa su doctrina en la sentencia 39/2016, de 3 de marzo (LA LEY 11275/2016), pues señala que el empresario no necesita el consentimiento expreso del trabajador para el tratamiento de las imágenes que han sido obtenidas a través de las cámaras instaladas en la empresa con la finalidad de seguridad o control laboral, ya que se trata de una medida dirigida a controlar el cumplimiento de la relación laboral y es conforme con el art. 20.3 TRLET , que establece que "el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana". Si la dispensa del consentimiento prevista en el art. 6 LOPD se refiere a los datos necesarios para el mantenimiento y el cumplimiento de la relación laboral, la excepción abarca sin duda el tratamiento de datos personales obtenidos por el empresario para velar por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. El consentimiento se entiende implícito en la propia aceptación del contrato que implica reconocimiento del poder de dirección del empresario.

En definitiva, la exigencia de finalidad legítima en el tratamiento de datos prevista en el art. 4.1 LOPD viene dada, en el ámbito de la videovigilancia laboral, por las facultades de control empresarial que reconoce el art. 20.3 TRLET , siempre que esas facultades se ejerzan dentro de su ámbito legal y no lesionen los derechos fundamentales del trabajador.

Por ello, como hemos señalado, aunque no se requiere el consentimiento expreso de los trabajadores para adoptar esta medida de vigilancia que implica el tratamiento de datos, persiste el deber de información del art. 5 LOPD . Sin perjuicio de las eventuales sanciones legales que pudieran derivar, para que el incumplimiento de este deber por parte del empresario implique una vulneración del art. 18.4 CE (LA LEY 2500/1978) exige valorar la observancia o no del principio de proporcionalidad. Debe ponderarse así el derecho a la protección de datos y las eventuales limitaciones al mismo justificadas en el cumplimiento de las obligaciones laborales y las correlativas facultades empresariales de vigilancia y control reconocidas en el art. 20.3 TRLET , en conexión con los arts. 33 (LA LEY 2500/1978) y 38 CE (LA LEY 2500/1978) . En efecto, la relevancia constitucional de la ausencia o deficiencia de información en los supuestos de videovigilancia laboral exige la consiguiente ponderación en cada caso de los derechos y bienes constitucionales en conflicto; a saber, por un lado, el derecho a la protección de datos del trabajador y, por otro, el poder de dirección empresarial imprescindible para la buena marcha de la organización productiva, que es reflejo de los derechos constitucionales reconocidos en los arts. 33 (LA LEY 2500/1978) y 38 CE (LA LEY 2500/1978) y que, como se ha visto, en lo que ahora interesa se concreta en la previsión legal ex art. 20.3 TRLET que expresamente faculta al empresario a adoptar medidas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por los trabajadores de sus obligaciones laborales ( SSTC 186/2000, de 10 de julio (LA LEY 9715/2000), FJ 5 ; 170/2013, de 7 de octubre (LA LEY 145700/2013) , FJ 3). Esta facultad general de control prevista en la ley legitima el control empresarial del cumplimiento por los trabajadores de sus tareas profesionales ( STC 170/2013, de 7 de octubre (LA LEY 145700/2013) ; STEDH de 12 de enero de 2016 (LA LEY 9953/2016), caso Barbulescu v. Rumania), sin perjuicio de que serán las circunstancias de cada caso las que finalmente determinen si dicha fiscalización llevada a cabo por la empresa ha generado o no la vulneración del derecho fundamental en juego.

Obviamente, el sometimiento de la falta o insuficiencia de información al reiterado juicio de proporcionalidad requerirá determinar en cada supuesto, con carácter previo, si se ha producido o no la indicada omisión de la información debida.

Por su parte el TEDH mantiene una postura similar a la del Tribunal Constitucional, pues en un primer momento, representado por la sentencia de 9-1-2018, Asunto López Ribalda y otros (sección 3, asuntos 1874/13 y 8567/13), declaró la violación del artículo 8 del CEDH (LA LEY 16/1950) por considerar que la vigilancia encubierta o secreta de las cajeras de un supermercado español vulneró su derecho a la vida privada, en las concretas circunstancias en que se produjo, esto es, unas cámaras eran visibles y otras estaban ocultas. La sentencia entiende que no se habían respetado los principios de trasparencia (información previa, clara y específica en cuanto a la naturaleza del control empresarial) y de proporcionalidad (sospecha justificada, vigilancia individualizada y limitada espacial y temporalmente). Considera el TEDH que, a pesar de haberse colocado en el establecimiento distintivos informativos, la empresa desatendió "la obligación mencionada anteriormente de informar previamente a los interesados de modo expreso, preciso e inequívoco sobre la existencia y características particulares de un sistema de recogida de datos de carácter personal". Sin embargo, la posterior STEDH (Gran Sala) de 17-10-2019, dictada en el mismo asunto, rectifica la doctrina de la Sentencia de la Sección 3ª y declara que en el asunto no se ha producido una violación de los artículos 6 (LA LEY 16/1950) y 8 del CEDH (LA LEY 16/1950), respecto a la utilización como prueba de grabaciones obtenidas mediante videovigilancia, al entender que la medida estaba justificada por sospechas legítimas de graves irregularidades y pérdidas.

La sentencia recurrida señala en este sentido que se sostiene ahora la validez de los controles ocultos a los trabajadores mediante video vigilancia en supuestos en los que concurran sospechas razonables de que se está cometiendo una infracción grave con perjuicio para la empresa, por lo que la obligación de información que debe otorgar el empresario al trabajador sobre la colocación de cámaras en el centro de trabajo ha de interpretarse bajo esta perspectiva.

TERCERO.- Legislación vigente y resolución del motivo. Tanto la doctrina constitucional como del TEDH expuestas vienen referidas a hechos en los que estaba vigente la Ley Orgánica de Protección de Datos 15/1999, que había perdido su vigencia en el momento de comisión de los hechos enjuiciados en este procedimiento pues se remontan al mes de julio de 2019, ya que dicha norma fue derogada por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LA LEY 19303/2018), que entró en vigor el día 7 de diciembre de 2018. La parte recurrente considera vulnerados los artículos 1, 6 y 11 de esta Ley Orgánica.

El artículo 1 de la citada ley dispone que su objeto es: a) Adaptar el ordenamiento jurídico español al Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 27 de abril de 2016 (LA LEY 6637/2016), relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos, y completar sus disposiciones. El derecho fundamental de las personas físicas a la protección de datos personales, amparado por el artículo 18.4 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) , se ejercerá con arreglo a lo establecido en el Reglamento (UE) 2016/679 (LA LEY 6637/2016) y en esta ley orgánica; y b) Garantizar los derechos digitales de la ciudadanía conforme al mandato establecido en el artículo 18.4 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) .

Por su parte el artículo 6.1 define el consentimiento del afectado como toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que este acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen.

El artículo 11 de la LO 3/2018 (LA LEY 19303/2018) regula la transparencia e información al afectado, y prevé en sus dos primeros apartados lo siguiente:

1. Cuando los datos personales sean obtenidos del afectado el responsable del tratamiento podrá dar cumplimiento al deber de información establecido en el artículo 13 del Reglamento (UE) 2016/679 (LA LEY 6637/2016) facilitando al afectado la información básica a la que se refiere el apartado siguiente e indicándole una dirección electrónica u otro medio que permita acceder de forma sencilla e inmediata a la restante información.

2. La información básica a la que se refiere el apartado anterior deberá contener, al menos:

a) La identidad del responsable del tratamiento y de su representante, en su caso.

b) La finalidad del tratamiento.

c) La posibilidad de ejercer los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 (LA LEY 6637/2016) .

Si los datos obtenidos del afectado fueran a ser tratados para la elaboración de perfiles, la información básica comprenderá asimismo esta circunstancia. En este caso, el afectado deberá ser informado de su derecho a oponerse a la adopción de decisiones individuales automatizadas que produzcan efectos jurídicos sobre él o le afecten significativamente de modo similar, cuando concurra este derecho de acuerdo con lo previsto en el artículo 22 del Reglamento (UE) 2016/679 (LA LEY 6637/2016) .

Este deber de información general tiene su manifestación específica en el ámbito laboral en lo que a la video vigilancia se refiere en el artículo 89 de la misma LO, cuyo apartado 1 exige al empresario una información previa, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de la medida consistente en tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) y en la legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo. El segundo párrafo precisa que en el supuesto de que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores o los empleados públicos se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 de esta ley orgánica.

Por su parte el apartado 4 del artículo 22 dispone lo siguiente: El deber de información previsto en el artículo 12 del Reglamento (UE) 2016/679 (LA LEY 6637/2016) se entenderá cumplido mediante la colocación de un dispositivo informativo en lugar suficientemente visible identificando, al menos, la existencia del tratamiento, la identidad del responsable y la posibilidad de ejercitar los derechos previstos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 (LA LEY 6637/2016) . También podrá incluirse en el dispositivo informativo un código de conexión o dirección de internet a esta información. En todo caso, el responsable del tratamiento deberá mantener a disposición de los afectados la información a la que se refiere el citado reglamento.

De la regulación expuesta resulta que el régimen general es el de recabar la previa información expresa de la persona trabajadora cuando por parte de la empresa se van a adoptar medidas de comprobación de la prestación laboral a través de la grabación de imágenes. Esa exigencia se ve relevada en los casos de comisión de actos ilícitos, siendo suficiente entonces con la colocación de un dispositivo informativo en lugar suficientemente visible, extremo que no se cumple en el presente caso pues en el centro de trabajo no se había colocado cartel informativo alguno. Nos encontramos entonces con dos deberes de información que afectan al empresario/a en estos casos, el citado primeramente que le obliga a dar información previa, expresa, clara y concisa a las personas trabajadoras respecto de la utilización de sistemas de videovigilancia que comprendería los datos básicos contemplados en el apartado 2 del artículo 11 de la Ley Orgánica, deber que podría ceder cuando existieran sospechas razonadas y fundadas de la comisión de actos ilícitos en el seno de la empresa por parte de quienes trabajan en ella; y un segundo deber que opera siempre y en todo caso de colocar un dispositivo informativo en lugar suficientemente visible, que no cede ni ante la comisión de actos ilícitos tal como prevé expresamente el segundo párrafo del apartado 1 del artículo 89 LOPD. En definitiva la empresa, ante hechos de especial gravedad, puede no informar pero siempre que haya advertido previamente con la colocación del cartel informativo.

Lo resuelto por las STC 39/2016, de 3 de marzo (LA LEY 11275/2016), y STEDH de 17 de octubre de 2019 (LA LEY 141924/2019), parten de situaciones de hecho diferentes a las examinadas en estos autos. Así en los casos resueltos por aquellas sentencias se había colocado oportunamente el cartel informativo de zona videovigilada, de tal manera que los trabajadores conocían el mínimo de información a recibir en los términos previstos, no solamente en la entonces vigente LOPD 15/1999 (LA LEY 4633/1999) y en la Instrucción 1/2006 (LA LEY 11881/2006) de la Agencia Española de Protección de Datos, sino que también cumpliría las previsiones de la actual LO 3/2018 (LA LEY 19303/2018). Pero en el presente caso la instalación de la cámara de videovigilancia por la empresa es completamente opaca para las trabajadoras, pues no se había dado cumplimiento a ninguno de los deberes de información ya expuestos. El Tribunal Supremo, en un supuesto similar al presente, de despido disciplinario con utilización de cámaras de videovigilancia visibles en el centro de trabajo pero donde no se había colocado el dispositivo de información, consideró en la sentencia de 15 de enero de 2019, recurso 341/2017 (LA LEY 5708/2019), que no era lícita la utilización como medio de prueba de las grabaciones así obtenidas, señalando al efecto que a la hora de valorar si la sentencia recurrida se aparta de la doctrina constitucional (contenida en la STC 39/2016 (LA LEY 11275/2016) ) no puede reducirse tal examen a la mera valoración de existencia del consentimiento, con base en que la instalación de las cámaras era conocida por todos los trabajadores, ya que la doctrina constitucional no se limita a ese extremo a la hora de justificar si hay vulneración de derechos fundamentales sino que atiende a la concurrencia de la información legalmente exigible en la materia y al juicio de ponderación. En la medida en que en este caso no se da la doble concurrencia citada por el Tribunal Supremo, de información legalmente exigible y ponderación, es por lo que se acoge el motivo y no se puede tomar en consideración a efectos probatorios la grabación en cuestión.

QUINTO.- Incumplimiento contractual. El segundo motivo del recurso denuncia la infracción de los artículos 54.1 y 54.2.d, en relación con el artículo 55.4, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), al considerar que no ha quedado acreditado el incumplimiento alegado por la empresa en la carta de cese, por lo que el despido debe ser declarado como improcedente.

El artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) dispone que el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador, precisando en la letra d) del apartado 2 del mismo precepto que es incumplimiento contractual la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Conforme una añeja doctrina de la Sala IV, (SSTS de 28 de febrero y 6 de abril de 1990, 16 de mayo de 1991 y 2 de abril de 1992) "... Las infracciones que tipifica el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente".

En concreto tratándose de la falta tipificada en el Art. Art. 54.2.d) del ET, que sanciona es "la transgresión de la buena contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo , nos encontramos ante una causa compleja y de amplios contornos en la que se pueden incluir conductas muy variadas que entrañan incumplimientos del deber de buena fe contractual, deber que en el caso del contrato de trabajo viene impuesto en los Arts. 5.a ) y 20 del ET en conexión con otros deberes laborales; en todo caso, para el precepto que ampara la sanción litigiosa se trata de corregir conductas graves, trascendentes y dolosas.

La sentencia de instancia llega a la conclusión de que el despido es procedente, tomando en consideración como pruebas determinantes la declaración testifical de las otras dos trabajadoras que prestan servicio en el domicilio de la empleadora y la grabación de la cámara oculta instalada en el lugar de trabajo. De la prueba testifical excluye la magistrada a quo que las otras dos trabajadoras pudieran ser autoras de los hechos porque suelen encontrarse siempre acompañadas en el domicilio al realizar labores de atención personal de la empleadora. Y de la prueba videográfica extrae la conclusión de la autoría de la demandante pues se observa en la grabación como en un momento indeterminado se dirige al armario donde se ubica la caja de seguridad y accede al cajón simulado en cuyo interior está la caja fuerte y realiza alguna manipulación.

Ya hemos resuelto que la prueba de grabación con cámara oculta no informada no puede ser tomada en consideración en este caso, por lo que no existiendo acreditación suficiente de la autoría de la demandante de los hechos imputados en la carta de despido, es por lo que procede la estimación del motivo al apreciarse las infracciones denunciadas, y de conformidad con los artículos 55.4 (LA LEY 16117/2015) y 56 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), y artículos 108 (LA LEY 19110/2011) y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), procede la declaración de improcedencia del despido.

Así las cosas teniendo en cuenta la fecha de efectos de la extinción de la relación laboral, 2 de agosto de 2019, como el salario diario reconocido, y lo previsto en el artículo 11.2 del Real Decreto 1620/2011 (LA LEY 21293/2011), resulta una indemnización a favor de la trabajadora de 5.900,70 euros.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

FALLAMOS

Estimamos el recurso de suplicación formulado por la defensa de doña Rosa, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Gijón de fecha 30 de enero de 2020, dictada en los autos 475/2019 (LA LEY 30619/2020), que se revoca, y se declara improcedente la extinción de la relación laboral que unía a las partes con efectos al 2 de agosto de 2019, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de la extinción de la relación laboral, o el abono de una indemnización de 5.900,70 euros, y en el caso de que opte por la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente resolución a razón de un salario diario de 23,14 euros, con la advertencia que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 (LA LEY 19110/2011), 230.3 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229 LRJS (LA LEY 19110/2011), todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS (LA LEY 19110/2011)), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignado en metálico: bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

Están exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación

a) Ingreso directamente en el banco: se harán en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta correspondiente al nº del asunto se conforma rellenando el campo oportuno con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo.

En el campo concepto constará: " 37 Social Casación Ley 36-2011", si se trata del depósito, o " consignación" si se trata del importe de condena.

b) Ingreso mediante transferencia bancaria: se indicará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; también se rellenarán el campo concepto aludido, y el campo observaciones, indicando en éste los 16 dígitos de la cuenta del recurso, como se dijo.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, (incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando), en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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