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PRIMERO.- Sentencia de instancia. El Juzgado de lo Social número 3 de Gijón conoció de los autos número 256/2016, promovidos a instancia de don Alexander , que pretendía el reconocimiento del permiso por paternidad y el abono de las prestaciones de Seguridad Social inherentes. Con fecha 25 de septiembre de 2017 se dictó sentencia desestimatoria de la demanda, que es recurrida en suplicación por el trabajador demandante. El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.- Revisión de hechos. Por el cauce que autoriza el apartado b) del artículo 193 LRJS (LA LEY 19110/2011) , solicita el recurrente la revisión del hecho probado primero de la sentencia de instancia, con amparo en los documentos 2 y 3 del ramo de prueba de la parte actora, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"PRIMERO.- Don Alexander el día NUM000 de 2016 asistió al nacimiento de una hija en el hospital de Cabueñes. La madre, esposa de don Alexander , llegaba al parto con 38 semanas y cuatro días de gestación. La madre, gestante a término e ingresó en el centro hospitalario a las 6:35 horas, con rotura de membranas desde hacía aproximadamente dos horas y media y pérdida de líquido amniótico, la madre fue inducida al parto, durante el periodo expulsivo del trabajo del parto se produce bradicardia fetal y afectación del estado materno por lo que se somete a cesárea urgente a las 15:15 por bradicardía fetal probablemente derivada del desprendimiento de la placenta. La niña nace con apnea, hipotonía, palidez, no responde a los estímulos y con bradicardia que los médicos calificaron entonces de extrema, de 20 pulsaciones por minuto. Tras la extracción, durante 15 minutos se practicaron maniobras de reanimación, a base de presión positiva intermitente con mascarilla, intubación, masaje cardiaco, administración de adrenalina intratraqueal y administración de expansión volumétrica con suero salino, sin obtener respuesta y pasar a ausencia de latido, livideces, palidez extrema, apnea total, tras conclusión médica de que la recién nacida había fallecido."

Debe indicarse que el artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Además es constante la doctrina de suplicación que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

De acuerdo con lo que se acaba de exponer la revisión pretendida por el recurrente no puede tener favorable acogida pues los datos fácticos a incorporar en el hecho probado primero no resultan trascendentes, ya que se trata de datos complementarios que vienen a completar lo ocurrido el día NUM000 de 2016, conteniendo la sentencia de instancia un relato suficiente en lo que al objeto del proceso se refiere, que es la procedencia o no de la prestación de paternidad a favor del recurrente.

TERCERO.- En el motivo destinado a la censura jurídica, de acuerdo con el apartado c) del artículo 193 LRJS (LA LEY 19110/2011) , se denuncia por el recurrente la infracción del artículo 48.7 del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 183 de la Ley General de la Seguridad Social , así como de la jurisprudencia que cita en el recurso. En síntesis, se viene a poner de manifiesto que la sentencia de instancia no atiende al presupuesto único que exige tanto el artículo 48.7 ET , como el artículo 183 LGSS , para la concesión del permiso por paternidad cual es el nacimiento de hijo, sin que entre los requisitos legales se prevea que el nacido esté vivo al tiempo del reconocimiento de la prestación en cuestión, causa de exclusión que es aplicada por la sentencia de instancia con base en una norma reglamentaria que no tiene apoyo legal alguno, por lo que teniendo en cuenta los principios de jerarquía normativa y de sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, las normas reglamentarias están subordinadas a la ley. Es por ello que el recurrente discrepa de la sentencia al considerar que se da la situación protegida contemplada en el Estatuto de los Trabajadores y en la LGSS, que es el nacimiento de hijo con vida, aunque posteriormente falleciese.

Para resolver este motivo hemos de partir de los hechos declarados probados y que resultan relevantes en este caso: el día NUM000 de 2016 el actor asistió al nacimiento de su hija en el Hospital de Cabueñes, tras 38 semanas y cuatro días de gestación de la madre. La niña nació en condiciones desfavorables de apnea, hipotonía, palidez y bradicardia extrema, por lo que fue sometida a maniobras de reanimación durante un espacio de quince minutos aproximadamente, que no fueron efectivas y por ello la recién nacida falleció.

CUARTO.- Permiso y prestación de paternidad en la LO 3/2007 (LA LEY 2543/2007). Fue la Ley Orgánica 3/2007, para la Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres, la que introdujo en nuestra legislación el permiso y prestación de paternidad, cuya Disposición Adicional 11ª estableció distintas modificaciones en la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

Como paso previo al análisis de la normativa discutida, resulta necesario exponer las líneas generales contenidas en la LO 3/2007 (LA LEY 2543/2007) sobre igualdad de trato y conciliación, pues nos ofrece la perspectiva desde la que debe interpretarse la regulación legal. La Exposición de motivos de la LO 3/2007 (LA LEY 2543/2007) pone de manifiesto que "la violencia de género, la discriminación salarial, la discriminación en las pensiones de viudedad, el mayor desempleo femenino, la todavía escasa presencia de las mujeres en puestos de responsabilidad política, social, cultural y económica, o los problemas de conciliación entre la vida personal, laboral y familiar muestran cómo la igualdad plena, efectiva, entre mujeres y hombres, (...) es todavía hoy una tarea pendiente que precisa de nuevos instrumentos jurídicos". A renglón seguido indica que "resulta necesaria, en efecto, una acción normativa dirigida a combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y a promover la igualdad real entre mujeres y hombres, con remoción de los obstáculos y estereotipos sociales que impiden alcanzarla ". Continúa diciendo la exposición de motivos que "especial atención presta la Ley a la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales. Mediante una serie de previsiones, se reconoce el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y se fomenta una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares , criterios inspiradores de toda la norma que encuentran aquí su concreción más significativa". De lo expuesto debe destacarse, en lo que a este recurso interesa, que la regulación de la paternidad está orientada a superar las dificultades que se dan en la conciliación de la vida personal, laboral y familiar, así como en la tradicional atribución de determinados roles sociales entre mujeres y hombres, de tal manera que una de las vías para la superación de esos factores es el fomento de la mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres a la hora de asumir las obligaciones familiares (responsabilidades domésticas, cuidado de hijos y cuidado de familiares).

Igualmente debe ponerse de manifiesto que la LO 3/2007 (LA LEY 2543/2007) consagra el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres, y lo configura como informador del ordenamiento jurídico. Así el artículo 3 de la Ley dispone que e l principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil . Quiere ello decir que en la asunción de obligaciones familiares mujeres y hombres han de estar en pie de igualdad, no pudiendo existir una subordinación de uno en defecto del otro, evitándose así la tradicional atribución a la mujer de las obligaciones familiares. Y el artículo 4 concreta que la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas .

Además el artículo 14 señala que a los fines de esta Ley , seráncriterios generales de actuación de los Poderes Públicos :

1. El compromiso con la efectividad del derecho constitucional de igualdad entre mujeres y hombres.

(...)

7. La protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia.

8. El establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres y los hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia.

Por último el artículo 44 de la Ley regula los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, y dispone literalmente lo siguiente:

"1. Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio.

2. El permiso y la prestación por maternidad se concederán en los términos previstos en la normativa laboral y de Seguridad Social.

3. Para contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares, se reconoce a los padres el derecho a un permiso y una prestación por paternidad, en los términos previstos en la normativa laboral y de Seguridad Social".

De lo expuesto se aprecia que la regulación de la paternidad tiene su anclaje primigenio en la igualdad y no en la protección de la familia a la que se alude en la resolución recurrida, sin perjuicio de que se pudiera conseguir también este efecto, y que su finalidad es alcanzar la igualdad efectiva a través de la corresponsabilidad entre mujeres y hombres en las obligaciones familiares, históricamente atribuidas a las mujeres y que comprenden no solamente el cuidado de los hijos sino también las labores domésticas y de atención a otros familiares.

QUINTO.- El Estatuto de los Trabajadores y la Ley General de Seguridad Social. El artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores regula como causa de suspensión del contrato de trabajo, entre otras, la maternidad, paternidad, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, precisándose en el apartado 7 del artículo 48 que "en los supuestos de nacimiento de hijo , adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d), el trabajador tendrá derecho a la suspensión del contrato por paternidad durante cuatro semanas ininterrumpidas, ampliables en los supuestos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo. Esta suspensión es independiente del disfrute compartido de los periodos de descanso regulados en los apartados 4 y 5.

En el supuesto de parto, la suspensión corresponde en exclusiva al otro progenitor. En los supuestos de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, este derecho corresponderá solo a uno de los progenitores, a elección de los interesados; no obstante, cuando el periodo de descanso regulado en el apartado 5 sea disfrutado en su totalidad por uno de los progenitores, el derecho a la suspensión por paternidad únicamente podrá ser ejercido por el otro.

El trabajador que ejerza este derecho podrá hacerlo durante el periodo comprendido desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo, previsto legal o convencionalmente, o desde la resolución judicial por la que se constituye la adopción o a partir de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento, hasta que finalice la suspensión del contrato por dichas causas o inmediatamente después de la finalización de dicha suspensión.

La suspensión del contrato a que se refiere este apartado podrá disfrutarse en régimen de jornada completa o en régimen de jornada parcial de un mínimo del cincuenta por ciento, previo acuerdo entre el empresario y el trabajador, y conforme se determine reglamentariamente.

El trabajador deberá comunicar al empresario, con la debida antelación, el ejercicio de este derecho en los términos establecidos, en su caso, en los convenios colectivos".

Por su parte la LGSS regula en su artículo 183 la situación protegida de la prestación por paternidad, indicando que " se considerarán situaciones protegidas el nacimiento de hijo , la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, siempre que en este último caso su duración no sea inferior a un año, durante el período de suspensión que, por tales situaciones, se disfrute de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.7 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o durante el período de permiso que se disfrute, en los mismos supuestos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49.c) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (LA LEY 3631/2007) ".

De la regulación anterior resulta que es la paternidad una causa de suspensión del contrato de trabajo, lo que tiene lugar con el nacimiento del hijo/a, sin que se condicione a ningún otro factor o circunstancia, por lo que ocurrido el hecho del nacimiento con vida, se habrá producido la paternidad que da derecho a la suspensión del contrato de trabajo así como a la situación protegida a efectos de la protección otorgada por la Seguridad Social. Además el propio Estatuto de los Trabajadores confirma que el derecho nace con el nacimiento mismo, pues indica que el trabajador "podrá" ejercitarlo desde la finalización del permiso por nacimiento, distinguiéndose así entre el nacimiento del derecho y su efectividad que pueden no coincidir en el mismo momento. Nótese además que es posible que no se haya disfrutado del permiso de nacimiento de hijo antes de la suspensión del contrato por paternidad, por ejemplo cuando el alumbramiento tiene lugar en un puente o en fin de semana y el trabajador no haya solicitado tales permisos al no encontrarse trabajando esos días festivos. Así las cosas tiene razón el recurrente cuando expone que el presupuesto de la prestación discutida es el nacimiento de la hija únicamente.

SEXTO.- Normativa reglamentaria. La sentencia de instancia expone la norma reglamentaria que regula la prestación discutida, contenida en el Real Decreto 295/2009 (LA LEY 4448/2009), del que se destaca la previsión reglamentaria contenida en el artículo 26.7 que dispone que "no podrá reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo o el menor acogido fallecen antes del inicio de la suspensión o permiso. Sin embargo, una vez reconocido el subsidio, éste no se extinguirá aunque fallezca el hijo o menor acogido". La Sala entiende que no es de aplicación esa previsión reglamentaria por no resultar, en el caso presente, conforme a los principios generales contenidos en los artículos 3 (LA LEY 2543/2007) , 4 (LA LEY 2543/2007) y 14 de la Ley Orgánica 3/2007 (LA LEY 2543/2007) , así como al permiso y prestación de paternidad regulado en los artículos 45.1.d ) y 48.7 del Estatuto de los Trabajadores , y en el artículo 183 LGSS , tal como se acaba de exponer más arriba.

La Exposición de Motivos del citado Real Decreto comienza diciendo que la "Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (LA LEY 2543/2007), para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, ha llevado a cabo una notable intensificación y ampliación de la acción protectora de la Seguridad Social, ya que, al tiempo que ha introducido importantes modificaciones en el régimen jurídico de las prestaciones otorgadas en caso de maternidad y de riesgo durante el embarazo, ha incorporado en el ordenamiento jurídico de la protección social dos nuevos subsidios: el correspondiente al permiso por paternidad y el que se concede en supuestos de riesgo durante la lactancia natural; todo ello con el objetivo de mejorar la integración de la mujer en el ámbito laboral y para favorecer la conciliación de la vida laboral y familiar" . Continua diciendo que "el real decreto regula también la suspensión de la actividad laboral por paternidad, en cuanto que se configura como presupuesto para la obtención de un nuevo subsidio; y así, se definen las situaciones protegidas, a efectos de la prestación, en paralelo con los supuestos que dan lugar a la protección por maternidad" . La anterior afirmación supone que si se reconoce la prestación por maternidad aún en el caso de fallecimiento del hijo posterior al nacimiento, igual se debería reconocer la de paternidad de acuerdo con el paralelismo con el que se definen las situaciones protegidas. Cierto es que la maternidad tiene una finalidad específica de protección de la salud de la madre y de protección de la especial relación que existe entre madre e hija, según expuso en su día el TJUE, por lo que estos fines no pueden predicarse de la paternidad, pero fuera de ellos ambas prestaciones han de ser reconocidas de igual manera.

En el caso de la maternidad, el artículo 8.4 señala que "e n el supuesto de fallecimiento del hijo, la duración de la prestación económica no se verá reducida, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas posteriores al parto, la madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo. En este último caso, quedará sin efecto la opción ejercida por la madre en favor del otro progenitor. Lo dispuesto en el párrafo anterior será de aplicación aun cuando el feto no reúna las condiciones establecidas en el artículo 30 del Código Civil (LA LEY 1/1889) para adquirir la personalidad, siempre que hubiera permanecido en el seno materno durante, al menos, ciento ochenta días" . Quiere ello decir que basta para acceder a la prestación de maternidad una gestación de 181 días y el alumbramiento con vida del bebé, aún cuando fallezca antes del plazo de 24 horas contemplados en el art 30 Cc (LA LEY 1/1889) para adquirir la personalidad; esta previsión normativa debería ser trasladable a la paternidad por el paralelismo postulado en la citada exposición de motivos.

Por lo que a la paternidad se refiere el artículo 22 reconoce las situaciones protegidas en los mismos términos que la LGSS , pues dispone que "a efectos de la prestación por paternidad, se consideran situaciones protegidas el nacimiento de hijo , la adopción y el acogimiento familiar, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante el periodo de suspensión que, por tales situaciones, se disfruten, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.bis del Estatuto de los Trabajadores y durante el permiso por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, a que se refiere el artículo 49.c) EBEP , así como en virtud de lo dispuesto en la DA 6ª de la Ley 2/2008 (LA LEY 19472/2008) ".

El artículo 26 regula el nacimiento, duración y extinción del derecho, indicando el apartado 1 que "se tendrá derecho al subsidio por paternidad desde el mismo día en que dé comienzo el periodo de suspensión o permiso correspondiente, de acuerdo con las normas en cada caso aplicables". Ya hemos expuesto que conforme al artículo 48.7 del Estatuto de los Trabajadores el contrato se suspende por paternidad en caso de nacimiento de hijo, por lo que es el nacimiento el que determina la suspensión del contrato y, con ello, el derecho a la prestación correspondiente. Por otra parte cierto es que el apartado 7 del artículo citado señala que "no podrá reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo o el menor acogido fallecen antes del inicio de la suspensión o permiso. Sin embargo, una vez reconocido el subsidio, éste no se extinguirá aunque fallezca el hijo o menor acogido". El apartado 8 regula la extinción del subsidio por paternidad, que tendrá lugar "por el transcurso del plazo de duración establecido, por reincorporación voluntaria al trabajo o actividad, por causar el beneficiario pensión de jubilación o de incapacidad permanente, o por fallecimiento del beneficiario". Y el artículo 28 prevé que "el derecho al subsidio por paternidad podrá ser denegado, anulado o suspendido, de conformidad con lo establecido en el artículo 133 decies de la Ley General de la Seguridad Social : a) Cuando el beneficiario hubiera actuado fraudulentamente para obtener o conservar el subsidio; b) Cuando el beneficiario trabajara por cuenta propia o ajena durante los correspondientes periodos de descanso, salvo en supuestos de percepción de un subsidio por paternidad en régimen de jornada a tiempo parcial o en los supuestos de pluriactividad o pluriempleo. Los periodos de percepción del subsidio se corresponderán con los periodos de descanso que, en esos casos, serán los no ocupados por la jornada a tiempo parcial o por los empleos o actividades que no dan lugar al subsidio".

No obstante lo anterior se trata de una regulación diferente a la prevista para la maternidad que no respeta el paralelismo contenido en la exposición de motivos. En la maternidad, ya se ha expuesto que basta para su reconocimiento con una gestación de más de 180 días y alumbramiento con vida aunque no viva más 24 horas como prevé el Código civil para la adquisición de la personalidad, sin embargo en el caso de la paternidad se exige que el nacido/a esté con vida al tiempo de la efectiva suspensión del contrato, lo que tiene lugar con posterioridad al momento contemplado para la maternidad. Es por ello que no se puede hacer depender el reconocimiento del subsidio del momento en que se solicite por parte del progenitor, pues nos encontraríamos entonces con un trato diferencial no justificado: pensemos en períodos vacacionales como la Semana Santa, por ejemplo, donde hay una sucesión de días festivos que impiden presentar la solicitud de prestación ante la administración competente, por lo que si el niño/a fallece en esos días, si se solicita la prestación el lunes siguiente hábil no se reconocería el subsidio; sin embargo si hubiera nacido un lunes de una semana no festiva, el subsidio se solicita el miércoles y el bebé fallece el jueves se tendría derecho al mismo. Por último no se contempla como causa de denegación el fallecimiento del niño/a, ni tampoco como causa de extinción del derecho, luego la previsión contenida en el artículo 26.7 es contraria al apartado 8 del mismo artículo y al artículo 28, pues opera de facto como un motivo de denegación que no está expresamente previsto como tal.

En conclusión, la denegación de la prestación de paternidad conlleva en este caso que no se alcance la finalidad de la regulación legal, esto es, la corresponsabilidad en las obligaciones familiares, pues ante el hecho causante determinante de la misma, el nacimiento de la hija, su falta de disfrute por el recurrente le impide asumir esas obligaciones ya que ha de continuar trabajando y supone para la madre seguir encargándose de las obligaciones familiares que integran, como ya se ha expuesto, tanto el cuidado de hijos y otros familiares como las tareas domésticas. Por otra parte la resolución de la administración demandada no se ajusta a los principios de actuación de los Poderes Públicos previstos en el artículo 14 de la LO 3/2007 (LA LEY 2543/2007) , ya que no fomenta la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención de la familia. Por último, la norma reglamentaria ha de ser interpretada de conformidad con los fines y los principios establecidos en la LO 3/2007 (LA LEY 2543/2007), y de manera igual para la maternidad y la paternidad, sin que se puedan establecer diferencias entre una y otra fuera de los fines específicos de la maternidad. Es por todo lo expuesto por lo que el recurso ha de tener favorable acogida al apreciarse las infracciones denunciadas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,