SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:
" 1º.- El actor D. Ángel Daniel , mayor de edad y con DNI NUM000 ha prestado servicios laborales para la empresa demandada Dª Manuela , mayor de edad y con DNI NUM001 dedicada a la actividad económica del comercio al por menor de tabaco en establecimiento, mediante contrato de trabajo fechado el 15-12-2016 del que destacan, a los fines de este procedimiento, las siguientes clausulas:
-El trabajador prestará sus servicios como dependiente de 1ª incluido en el grupo profesional de dependiente de 1ª para la realización de las funciones de dependiente... en el centro de trabajo ubicado en Plaza Mayor nº 16 Palencia.
-La jornada de trabajo será a tiempo completo de 40 horas semanales prestadas de lunes a sábado con los descansos establecidos legal o convencionalmente.
La distribución del tiempo de trabajo será de lunes a viernes de 10 a 14 y de 17 a 20:00 y sábados de 10 a 14 horas.
-La duración del presente contrato será indefinida iniciándose la relación laboral con fecha 15-12-2016.
-El trabajador percibirá una retribución total de 1.300,00 € netos mensuales que se distribuirán en los siguientes conceptos salariales: salario base convenio y plus especial.
-En lo no previsto en este contrato se estará a la legislación vigente... y al Convenio Colectivo de Comercio General de Palencia.
2º.- La retribución bruta percibida por el Sr. Ángel Daniel por su trabajo como dependiente de 1ª para Dª Manuela era la siguiente:
- Salario base 1.114,93 €
- Plus especial 477,00 €
1.591,93 €
- P.p. extra 278,73 €
1.870,66 €
2º.1.- En las nóminas figuraba como antigüedad la de 15-12- 2016 y como líquido a percibir 1.299,78 €.
3º.- Mediante el servicio de burofax de correos, el 30-05-2017 a las 18:00:25 horas se remitió por Dª Manuela a D. Ángel Daniel un escrito fechado el 30-05-2017 del siguiente tenor:
"Muy señor mío:
Lamento comunicarle que, con fecha de efectos 31 de mayo de 2017, se procede a extinguir, por causas disciplinarias, el contrato de trabajo que le vincula con la empresa, por los hechos que se relatan a continuación y que se consideran como infracciones muy graves conforme a la normativa laboral.
A.- Desde el mes de diciembre de 2016 usted comenzó a realizar una serie de conductas de carácter verbales y físicas innecesarias, de connotación sexual, que, por su reiteración, han venido creando un ambiente intimidatorio en la titular del estanco.
Desde el mes de enero de 2017 durante la jornada laboral empezó a proferir expresiones a la titular como "te podías arreglar más que ésta es la plaza Mayor" "ponte mechas en el pelo" "ponte tacones" "arréglate las uñas"... y otras desconsideraciones similares.
El día 30 de enero, delante de un comercial, le dio en el culo con un cartón de tabaco, y, el día 3 de febrero de 2017, a primera hora de la mañana, realiza a la empresaria sin su consentimiento un tocamiento con la mano en el culo.
Dada la relación profesional existente entre los padres de trabajador y empresaria, y en virtud de su promesa de no volver a repetir actos similares, no se procedió al despido.
Cesó temporalmente su actitud pero en los meses de abril y mayo de 2017 se vienen reiterando, y con mayor intensidad, los actos de connotación sexual, tanto los verbales como los físicos.
Respecto a los verbales, se repiten de forma reiterada expresiones y comentarios de la misma índole que las arriba referidas, y, el día 13 de mayo de este año, sobre las 12,30, usted, dirigiéndose a la empresaria, comentó "Voy a tardar en dormir la siesta porque tengo un dolor de huevos que los tengo llenos y voy a tener que descargar".
Respecto a los físicos, aprovecha, cuando se cruza con la empresaria en el reducido espacio de trabajo, para rozarle con su mano, de forma intencionada y sibilina, en zonas como la cadera y cerca del pecho, (por ejemplo días 11 y 17 de mayo de 2017).
B.- Desde el mes de enero de 2017, sale de su puesto de trabajo al bar que se encuentra al lado, al menos dos veces al día y todos los días, en horario laboral.
A pesar de las advertencias no ha rectificado su actitud.
El día 17 de mayo de 2017 cerca de las 13 horas se pone a fumar en el almacén (dependencia continua al estanco separada por una puerta tipo vaivén u "oeste"), saliendo el humo al estanco, a pesar de que conoce la prohibición de fumar en el lugar de trabajo y dependencias, y el riesgo que comporta a la empresa por una posible sanción.
Además, en estos dos últimos meses, abril y mayo, se ha negado a retirar las monedas para cambio del establecimiento del Bingo sito en la avenida Manuel Rivera de Palencia, alegando que pesan mucho; se niega a mantener la limpieza en el puesto de trabajo, y se niega a hacer la caja.
C.- El día 15 de mayo de 2017, por la tarde, y ante un representante, con tono despectivo, se dirigió a una cliente con expresiones: "como seas igual de espabilada para todo... no sé yo", molestándole al cliente.
Estos hechos son constitutivos de INFRACCIONES MUY GRAVES, tipificadas en el Estatuto de los Trabajadores:
Los hechos que se narran en el apartado A son constitutivos de la infracción tipificada en el artículo 54.2g: acoso sexual al empresario y 54,2, c- ofensas verbales y físicas a las personas que trabajan en la empresa
Los del apartado B están tipificados en el precepto 54-2-b desobediencia, 54-2-e, disminución continuada en el rendimiento de trabajo.
Y los del apartado C y todos los anteriores también pueden encuadrarse en el artículo 54.2d-transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza.
También están tipificados en el Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio, BOE 9/4/1996, al que se remite la Disposición Final 2ª del Convenio de Comercio en general para la provincia de Palencia:
Los hechos que se narran en el apartado A en los apartados 10 (/conducta que atenta gravemente al respeto a la intimidad y dignidad mediante la ofensa verbal o física, de carácter sexual); y 9 (falta grave de respeto y consideración al Jefe) del artículo 16 del Acuerdo mencionado.
Los hechos que se describen en el apartado B se tipifica en el artículo 16.4 del Acuerdo como disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo.
Los hechos del apartado C se encuadran en el 16.8 y 16.3 del Acuerdo: falta de respeto o consideración al público y abuso de confianza con cualquier persona durante el trabajo.
Considerándose los hechos narrados incumplimientos contractuales muy graves se le sanciona con el DESPIDO DISCIPLINARIO, el cual tendrá fecha efectos el día 31 de mayo de 2017.
No existe representante de los trabajadores en la empresa.
No nos consta su afiliación a Sindicato alguno.
Ponemos a su disposición el correspondiente finiquito, interesándole que firme la presente carta como prueba de su recepción y sin perjuicio de que proceda a su impugnación si así lo estima pertinente."
4º.- El demandante ni el 31-05-2017 ni en el año anterior ha ostentado cargo sindical alguno ni de representación de los trabajadores.
5º.- Dª Amalia , madre de D. Ángel Daniel , era la titular de una expendeduría de tabaco sita en la Plaza Mayor de Palencia y en ella trabajaba como autónomo colaborador su hijo D. Ángel Daniel desde el 1-08-1991 obteniendo éste unos ingresos por ello de 2.275,00 €/brutos/mes.
6º.- En fecha no acreditada, se iniciaron entre D. Alberto , padre de D. Ángel Daniel y esposo de Dª Amalia y D. Aurelio , padre de Dª Manuela , conversaciones tendentes a la adquisición por la Sra. Manuela de la expendeduría de tabaco de la que era titular Dª Amalia , siendo ellos quienes negociaron los términos de la compra- venta y como el acuerdo al que ellos llegaron era distinto (sobre todo en cuestiones económicas) a lo que luego iba a figurar en la escritura pública, D. Alberto encargó al Letrado D. Ezequias la confección de un documento privado que fue redactado por dicho abogado siguiendo indicaciones de D. Alberto en los siguientes términos:
"He recibido de DOÑA Manuela , la cantidad de 1.000 Euros (MIL EUROS) en concepto de arras o señal por la transmisión de la Expendeduría de Tabacos n°8, de esta Ciudad de PALENCIA, propiedad de DOÑA Amalia .
El precio total pactado asciende a 325.000 Euros (TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL EUROS), que serán satisfechos a la firma de la Escritura Pública de Transmisión de la Expendeduría.
Todo ello antes del mes de Mayo de 2.016, salvo que a esa fecha no se haya conseguido, por causas no imputables, ni a la compradora, ni a la vendedora, la autorización para la transmisión de la Expendeduría.
En este supuesto, se prorrogará el plazo por el tiempo indispensable para su consecución.
Asimismo, la compradora vendrá obligada a pagar las existencias reales que existan en la Expendeduría y en las máquinas de tabaco, a la fecha de transmisión en Escritura Pública.
El importe total de las mismas, hasta la cantidad de 80.000 Euros, será satisfecho en cantidades iguales y sucesivas de 2.000 Euros cada una, durante cuarenta meses y dentro de los cinco primeros días de cada mes. El exceso sobre los 80.000 Euros, será satisfecho al contado al otorgarse la Escritura Pública de Compraventa.
Igualmente la compradora se compromete y obliga expresamente a contratar, con carácter indefinido, al trabajador, DON Ángel Daniel , con un salario neto mensual de 1.300 Euros. En el supuesto de que se produjera el despido del Sr. Ángel Daniel , y fuera declarado improcedente, le corresponderá una indemnización de 450 días de salario bruto.
Todos los gastos e Impuestos que se devenguen como consecuencia de las transmisiones que en su día se efectuarán, correrán por cuenta de la adquirente.
Asimismo serán por cuenta de la adquirente todos los honorarios que se devenguen por la transmisión, corriendo por su cuenta la tramitación de toda la documentación para darse de alta en la luz, agua, teléfono...
Fdo: Amalia "
6º.1.- D. Alberto indicó expresamente al Letrado Sr. Ezequias que incluyera la cláusula de indemnización en favor de su hijo de 450 días.
6º.2.- Dicho documento carece de fecha y se firmaron manualmente dos originales por Dª Amalia y por Dª Manuela , figurando la fecha 18-10-2016 únicamente en el que posee Dª Amalia .
6º.3.- D. Aurelio con una cinta correctora tapó la cifra de 450 días de ambos contratos y con esta modificación se lo entregó a D. Alberto quien en su copia lo ha quitado.
7º.- El día 23 de mayo de 2017, a las 21:55 horas y a las 22:24 horas se produjeron dos llamadas con duración 18 minutos y 3 minutos respectivamente desde el teléfono móvil nº NUM002 , cuyo titular es D. Vicente , hermano de la empresaria y siendo el destinatario un hermano del trabajador llamado D. Jose Augusto .
7º.1.- Las citadas llamadas se efectuaron cuando D. Vicente había visto las imágenes de una cámara de vigilancia instalada en el estanco y muy próximas en el tiempo a la denuncia que su hermana iba a hacer en Comisaría.
7º.2.- Desde el despido de D. Ángel Daniel , D. Vicente está con su hermana Dª Manuela en el estanco de la Plaza Mayor trabajando.
8º.- A las 22,42 horas del 23-05-2017 acudió a las dependencias de la Comisaría de Palencia Dª Manuela a fin de presentar denuncia penal frente a D. Ángel Daniel con base en los siguientes hechos:
"Que denuncia los hechos, que se detallan a continuación, ocurridos a las 19:30 horas, del día 23/05/2017, en Estanco Plaza Mayor, 16, de Palencia.
-- Que la compareciente es propietaria del establecimiento reseñado más arriba...
-- Que en el día y sobre la hora indicada cuando se encontraba trabajando un empleado llamado Ángel Daniel de unos 44 años, vive en Husillos, con teléfono número NUM003 , le toco el culo con la mano y también le ha dicho que no se arregla para ir a trabajar, por lo que la declarante le ha recriminado su actitud.
..Que estos hechos se vienen repitiendo con mucha frecuencia desde que esta persona entró a trabajar al estanco, concretamente desde mediados de diciembre y los hechos que quiere denunciar son que esta persona tiene acercamientos físicos innecesarios hacia la declarante además de tocarle con la mano en zonas como la cadera y cerca del pecho.
--Que la declarante en todas las ocasiones le ha expresado enérgicamente que no quiere que se repitan estos actos y si bien cuando se lo recrimina deja de hacerlo una temporada, pasados unos días vuelve a las andadas.
-- Que el primer hecho que tiene constancia es de principios de diciembre del año pasado donde se producían acercamientos innecesarios de connotación sexual, llamándole la atención en ese momento.
Que otro de los hechos más relevantes fue en enero, el día 30, delante de un comercial llamado Roberto de la casa Reig cuando le dio en el culo con un cartón de tabaco.
--Que el día 03 de febrero a las 09:41 horas tiene una grabación en las cámaras de seguridad en las que el empleado suyo le toca con la mano en el culo.
-- Que el día 13 de mayo sobre las 12:30 horas su empleado le comento VOY A TARDAR EN DORMIR LA SIESTA PORQUE TENGO UN DOLOR DE HUEVOS QUE LOS TENGO LLENOS Y VOY A TENER QUE DESCARGAR.
-- Que la declarante le ha llamado la atención para que deponga su actitud, ya que son habituales los tocamientos por parte de su empleado hacia la dicente.
-- Que en varias ocasiones se ha metido con la declarante en su forma de vestir, manifestando frase como TE PODIAS ARREGLAR MAS QUE ESTO ES LA PLAZA MAYOR, PODIAS VENIR CON TACONES, TE PODIAS ARREGLAR LAS UÑAS, DATE MECHAS EN EL PELO, ETC., manifestando la declarante que no se debe de meter con su forma de vestir.
--Que estas manifestaciones, humillantes para la declarante, las ha realizado fuera del quiosco junto a clientes del estanco, llegando a realizarlas delante de su padre y de su hermano.
-- Que todos los hechos han quedado grabados en la cámara de seguridad del citado establecimiento, pudiendo mostrar las imágenes en el momento que le sea requerida."
8º.1.- Tal denuncia ha dado lugar a las D. Previas Procedimiento Abreviado nº 358/2017 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Palencia habiendo prestado declaración en el Juzgado la Sra. Manuela el 17-08-2017 aportando una copia de un informe psicológico realizado a petición suya por Dª Elvira , psicóloga, en fecha 8-09-2017.
9º.- D. Ángel Daniel ha iniciado el 24-05-2017 un proceso de baja laboral con el diagnóstico de "depresión con ansiedad" por enfermedad común según parte médico expedido por el Servicio Público de Salud recogiendo como limitación de la capacidad funcional "nervioso".
10º.- Habitualmente, D. Ángel Daniel trabajaba en tareas de atención al público en compañía de su empresaria Dª Manuela , compartiendo ambos el espacio existentes entre la zona de mostrador y la pared, que es algo estrecha, siendo frecuente que cuando el trabajador coincidía con Dª Manuela le rozara la espalda, a la altura de la cadera o algo más abajo y otras veces, procedía a darle físicamente con un cartón de tabaco, incluso delante del público.
También en varias ocasiones, se dirigía verbalmente el Sr. Ángel Daniel a la Sra. Manuela cuestionando su forma de ir vestida, con expresiones tales como " te podías arreglar más que ésta es la Plaza Mayor" "ponte mechas en el pelo" "ponte tacones" "arréglate las uñas"...
11º.- El día 13 de mayo de 2017, sobre las 12,30 horas, D. Ángel Daniel dirigiéndose a la empresaria Dª Manuela le comentó:
"Voy a tardar en dormir la siesta porque tengo un dolor de huevos que los tengo llenos y voy a tener que descargar".
12º.- Cuando el estanco que constituía el centro de trabajo del Sr. Ángel Daniel era propiedad de su madre, D. Ángel Daniel salía a tomar café o a fumar varias veces durante su jornada laboral e incluso fumaba dentro del local en una zona separada de la atención al público.
Tras su contratación por Dª Manuela el Sr. Ángel Daniel seguía haciendo lo mismo no constando oposición expresa de la empresaria.
13º.- No ha quedado acreditado que el Sr. Ángel Daniel en los meses de abril y mayo de 2017, se haya negado a retirar las monedas para cambio del establecimiento del Bingo sito en la Avenida Manuel Rivera de Palencia, negativa que sí se ha producido en alguna ocasión al estar fuera de su horario de trabajo (pasadas las 20,00 horas) y coincidir con días de la semana en que tiene fijado un régimen de visitas respecto de sus hijos menores, al estar divorciado de su esposa (puede estar con sus hijos todas las semanas desde el miércoles a las 20,30 horas hasta el viernes a las 9,30 horas).
No ha quedado acreditado que el actor se niegue ni a mantener la limpieza en el puesto de trabajo, ni a hacer la caja.
14º.- El día 15 de mayo de 2017, por la tarde, y estando presente un representante de tabaco llamado D. Fernando , el trabajador D. Ángel Daniel se dirigió a una cliente con expresiones: "como seas igual de espabilada para todo... no sé yo" , no haciendo caso de las llamadas de atención que le hizo su empresaria para que cambiara de actitud.
15º.- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC el 20 de junio de 2017, el acto se celebró el día 3 de julio de 2017 con el resultado de " sin avenencia ", recogiéndose como manifestaciones de las partes las siguientes:
"La representación de la parte solicitante se afirma y ratifica en la papeleta de conciliación.
Y concedida la palabra a la otra parte, manifiesta que:Se opone al considerar que el despido es procedente existiendo además denuncia penal por los mismos hechos, indicándose que se ha liquidado y finiquitado al trabajador"."