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PRIMERO. - 1. La sentencia apelada desestimó la demanda en la que se pretendía la nulidad radical del contrato relativo a la suscripción de "Valores Santander", por importe de 1.000.000 €, concertado entre el actor la entidad demandada por ausencia del consentimiento, en su defecto, la anulabilidad por el vicio del consentimiento prestado en el mismo, o, subsidiariamente a ambos, la resolución por el incumplimiento de la obligación correspondiente a dicho contrato

Entiende dicha resolución, en síntesis, que el actor había intervenido en numerosas operaciones de inversión, señalando, literalmente, que « la documental acreditativa de las distintas inversiones realizadas por el actor, destacando fondos de inversión sometidos a riesgo de mercado (Doc. 11,12 y13 estos últimos extractos bancarios de movimientos de dichos fondos), participaciones en preferentes (Doc. 14 y 14 bis de la contestación, copia de la orden de suscripción de Participaciones Preferentes Serie V de Santander Finance CapitalS.A. Unipersonal), titularidad de acciones de sociedades cotizadas (Doc. 15 contestación a la demanda, resúmenes fiscales), planes de pensiones (Doc. 16, 17 y 17 bis) destacando el plan de Pensiones Santander Futuro 2030, fondo mixto que compaginaba la inversión de renta fija y la variable. Asimismo, el actor suscribió una póliza de crédito (Doc. 18 contestación a la demanda), y contratando como administrador de la sociedad Aluminio Cándido S.A. contratos cuyo objeto son productos de mayor riesgo y complejidad que el controvertido, destaca así el Doc. 19 contrato de permuta financiera con interés "Swap in arrears 3x12 plus" de fecha de 25 de noviembre de 2004, contrato de forward de divisa exótico de fecha de 28 de noviembre de 2010 ( Doc. 20), contrato de opción sobre divisa de fecha de 4 de julio de 2008 ( Doc. 21), contrato de marco de operaciones financieras de fecha de 23 de noviembre de 2004 ( Doc. 22), destacando otros contratos realizados por el actor como administrador de la sociedad Aluminio Cándido S.A. tales como póliza de crédito, descuento comercial, garantía y afianzamiento de operaciones mercantiles, póliza especial para operaciones en el extranjerocon un límite de dos millones y medio de euros ( Doc. 23, 23bis, 23 ter, 24, 24 bis, 24 ter, 25 bis y 25 ter) ».

Sobre esta base concluye que « el actor estaba dotado de la capacidad suficiente para comprender y emprender el producto controvertido, cumpliendo el perfil de inversor exigido ». Analiza, por otro lado, la prueba testifical de la que infiere que « fue suficientemente informado de las consecuencias, objeto y riesgos del producto en el que invertía », y añade que « en lo que respecto, a la falta de objeto del producto así como falta de causa o causa ilícita, dichos extremos no han resultado acreditados por la parte actora sino todo lo contrario », concluyendo que el actor « no ha acreditado de modo objetivo los extremos alegados », por lo que desestima la demanda.

El actor no está conforme con esa decisión y ha interpuesto el presente recurso alegando (i) la nulidad del contrato por falta de consentimiento -pues « al perfeccionarse este contrato no concurrió consentimiento libre, válido y eficaz por parte del actor lo que, suponiendo ausencia de uno de los elementos esenciales de todo contrato, aboca a decretar la nulidad del contrato debatido ( art. 1.261 del Código Civil (LA LEY 1/1889) )... [y] Estaríamos ante un supuesto claro de "error obstativo in negotio " » -, ausencia de objeto -al encontrarse absolutamente indeterminadas las obligaciones de las partes-, y ausencia de causa del contrato o, subsidiariamente, causa falsa, o ilícita e inmoral -por ser contraria a la ley, a la moral y a las buenas costumbres, ya que la entidad solamente busca, con la colocación del producto, su propio beneficio-. (ii) La infracción de normas imperativas no apreciada en la sentencia, en concreto la Directiva 2004/39/CE (LA LEY 4852/2004) (MiFID), Directiva 2006/73/CE (LA LEY 8789/2006), la Ley de Mercado de Valores, Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (LA LEY 1838/1993), sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, la Ley General de Defensa de los Consumidores y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998). (iii) La concurrencia del error como vicio del consentimiento no apreciado en la sentencia dictada, pues, en síntesis, la información ofrecida no fue la adecuada para comprender el riesgo del producto, aludiendo a la jurisprudencia que proclama que el hecho que de « que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte en clientes expertos » y concluyendo que « existe una total incompatibilidad entre los Valores Santander 7,50% y la clientela minorista del mismo banco » . (iv) Las resoluciones de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que han venido a sancionar a la entidad demandada por su actuación en la comercialización de este producto.

La entidad demandada se ha opuesto al recurso presentado, refuta extensamente (con un escrito que ocupa cincuenta y siete folios) y con minuciosidad las alegaciones del recurso, interesando en definitiva su desestimación.

SEGUNDO. - 1. Esta Sección y las diferentes Audiencias Provinciales han tratado y resuelto en muchas ocasiones pretensiones relacionadas con contratos del mismo tipo al del presente litigio, relativos a la suscripción de los denominados "Valores Santander", que integra un instrumento financiero ya ampliamente conocido en esa jurisprudencia. Basta recordar aquí que la definición técnica de este producto (comercializado en el año 2007) puede ser algo compleja pero cabe describirlo, en síntesis, como un empréstito tomado o solicitado por el Banco Santander a sus clientes, representado por títulos negociables (bonos convertibles en acciones a su vencimiento), por importe de 7.000 millones de euros para financiar la compra del Banco holandés ABN; se ofrecía un interés del 7,50 TAE el primer año y un Euribor más 2,75% después hasta su vencimiento en octubre de 2012, momento en que se haría efectiva la conversión más una prima del 16%.

Se trataba, pues y en principio, de un producto atractivo para el cliente por el interés que ofrecía (y por la prima final) pero cuyo resultado se encontraba condicionado por el carácter convertible de los bonos ya que a su vencimiento no se devolvía el capital invertido sino acciones del propio Banco, y no acciones a la cotización de mercado en ese momento (en el del vencimiento) sino al precio ya establecido de antemano en el contrato; la particularidad radicaba, en función de esa circunstancia, en que si las acciones caían (y no parece descartable que los estudios financieros de una entidad bancaria de la magnitud de la demandada así lo previeran) el cliente adquiría acciones sobrevaloradas con pérdida del dinero, como efectivamente así ocurrió, pues el canje se marcó en 12,96 euros la acción cuando la cotización de la acción se encontraba marcaba en un precio sensiblemente inferior, lo que a la postre se tradujo en pérdidas notables (alrededor del 32 %, tras deducir de las pérdidas brutas los intereses percibidos). Como fácilmente se advierte no se trataba de un de un producto de riesgo bajo o mediano (o " amarillo ", en la clasificación de la entidad bancaria) sino de un alto riego por los elevados niveles de volatilidad de las acciones a cuya cotización se supeditaba el canje y, en definitiva, el resultado de la inversión y de la operación.

Por lo demás, tal operación exigía una información precisa y exacta de esa consecuencia ajustada además al perfil del cliente, porque de lo que se trataba era, en definitiva, de asumir el riesgo de un producto que incluía elementos con elevados niveles de volatilidad; y lo esencial en el caso consiste en determinar si esa información se ofreció por la entidad demandada y, por otro lado, si la operación (y la información realmente suministrada) se ajustaba al perfil inversor de la actora.

Partiendo de esta consideraciones considera la Sala que debe analizarse, en primer lugar, la última de las alegaciones del recurso en la medida en que las sanciones impuestas a la demandada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores se anudarían a unas infracciones que, en la articulación del recurso, implicarían de entrada la nulidad del contrato. Al respecto cabe advertir de entrada que la nulidad civil por infracciones administrativas ha suscitado una serie de cuestiones de gran complejidad que ni siquiera han sido resueltas de manera uniforme en la jurisprudencia del Tribunal Supremo; por otro lado, que ya ha recaído resolución firme en la vía judicial (contencioso-administrativa) seguida por la demandada ante las resoluciones que le imponían las sanciones a las que antes se ha hecho mención, en concreto la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2018 , en la que, tras la anulación de la sentencia recurrida en casación, viene a confirmar las sanciones de multa de diez millones de euros y de seis millones novecientos mil euros impuestas a la demandada por la comercialización del producto que es objeto también de las pretensiones de las partes en este proceso..

Pues bien, dicha sentencia y la cuestión suscitada en el recurso con relación a ella ya ha sido contemplada por esta misma Sección en su reciente sentencia de doce de junio de este mismo años (rollo núm. 159/2018 ) en la que al respecto en se señalaba:

" 2. En efecto, las referidas sanciones ya fueron contempladas en esta Sección al poco tiempo de imponerse -cuando no eran firmes-, en su sentencia de 30 de abril de 2014 (rollo núm. 560/2013 ). En efecto se aludía en esta resolución a que la mayor parte de las decisiones judiciales recaídas sobre la comercialización de este instrumento (Valores Santander) hastaese momento había sido favorable a la entidad bancaria (si bien esa orientación se ha revertido algo en los dos últimos años), pues la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales, hasta donde tenía conocimiento esta Sala, se habían decantado por la desestimación de este tipo de demandas, y solo esta Audiencia (tanto la Sección 3ª -sentencia de 24 de enero de 2013- como esta misma Sección 4 º - sentencia de 24 de febrero de 2014 -) había estimado pretensiones similares.

Y matizaba que, sin embargo, la vía administrativa no había sido tan favorable para la demandada, pues se habían publicado en el Boletín Oficial del Estado (de 17 de febrero de 2014) las resoluciones de la CNMV en las que se le imponían sendas sanciones millonarias relacionadas con el producto objeto de autos, en concreto de diez millones de euros por la comisión de la infracción grave tipificadas en el art. 100.t) de la LMV vigente con anterioridad al 21 de diciembre de 2007, por no disponer de la información necesaria sobe sus clientes en el proceso de suscripción de la emisión "Valores Santander", y de seis millones novecientos mil euros por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el art. 99.z) de la LMV, por incumplimiento de lo establecido en los arts. 70 quáter y 79 bis, en relación con el incumplimiento de algunas de las obligaciones que regulan la relación entre Banco SantanderS. A. y su clientela respecto del mismo. Pero advertía, no obstante, que tales resoluciones eran únicamente firmes en dicha vía y que podían ser revisadas y dejadas sin efecto en la jurisdicción contencioso-administrativa; no ha sido así, pues en la sentencia aportada por la recurrente se han confirmado las sanciones impuestas.

En cualquier caso, también se precisaba en la misma sentencia de esta Sección, que « en realidad, ni aquella jurisprudencia ni estas resoluciones administrativas tienen eficacia determinante en este procedimiento, pues, en definitiva, hay que advertir que no cabe establecer criterios generales de solución porque las circunstancias de cada caso son y pueden ser muy diferentes, con unas condiciones muy distintas sobre el tipo de información suministrada y sobre el grado de conocimiento y comprensión del producto por el cliente en función de su formación y perfil», y añadía a continuación que «en realidad, se puede distinguir distintas situaciones, pues no es la misma la de aquellos clientes que por su preparación y formación financiera y en función de la información que se les suministró, sabían lo que adquirían y en lo que invertían, con el riesgo que implicaba la operación; que la de aquellos otros que no eran totalmente conscientes del significado de la operación aunque podían advertir que no eran simples depósitos a plazo fijo, o, finalmente, la de los demás que, debido a su escasa formación y a la deficiente información recibida por el banco, desconocían realmente el producto que suscribían y el riesgo que asumían. Resulta claro que en el primer caso no hay ningún error que vicie el consentimiento e invalide el contrato y con la misma claridad aparece que en el tercer supuesto se produjo un error sustancial e invalidante de la operación, mientras que las dudas pueden surgir en el segundo caso en el que ya habría que obtener una u otra conclusión en función de las circunstancias más específicas del caso ».

3. Estas conclusiones siguen siendo válidas, a entender del tribunal, y restan eficacia o influencia determinante a la sentencia aportada en la decisión de este recurso, pues no es tanto la actuación general de la entidad demandada en la comercialización del producto lo que aquí interesa, sino el grado de información sobre el mismo ofrecido a los actores en los prolegómenos del contrato y en su suscripción, y el juicio sobre su suficiencia en orden a excluir el error invalidante del consentimiento que integra la base de la pretensión actora, loque reclama un examen concreto de las circunstancias del caso al margen de esa otra actuación general de la demandada que le hizo merecedora de las sanciones impuestas ".

4. En atención a esas mismas consideraciones procede, también en este caso, desestimar esta alegación del recurso.

TERCERO. - 1. En la primera alegación del recurso se sostiene la nulidad radical o absoluta del contrato por la ausencia nada menos que de la totalidad de los elementos esenciales del contrato, es decir, consentimiento, objeto y causa ( art. 1261 del CC (LA LEY 1/1889) ).

Sin embargo y en lo que se refiere a la falta de consentimiento, la alegación, tal y como viene articulada, no se refiere propiamente a la ausencia total de consentimiento como voluntad contractual de obligarse, manifestada además en este caso por vía documental mediante la firma del ejemplar escrito de la suscripción de los valores (y de cuya declaración y voluntad no cabe dudar en cuanto hecho reconocido), sino que tiene como base la no concurren de un « consentimiento libre, válido y eficaz », pues nos encontraríamos ante «un supuesto claro de "error obstativo in negotio" » . Sin embargo, parece que con ello se confunde lo que es la ausencia total de consentimiento, que da lugar a la nulidad radical del contrato por la falta de ese elemento esencial, con la prestación de un consentimiento viciado (en este caso por error, pero que también puede serlo por intimidación o dolo), que ya daría lugar a la anulabilidad (por nulidad relativa) del contrato. Aquí, no cabe duda de la existencia de esa voluntad de contratar, por lo que no cabe estimar esta alegación, sin perjuicio de que exista o no el error como vicio del consentimiento, que se denuncia en otro motivo del recurso y que se analizará más adelante al examinar este.

Tampoco la denuncia de la falta de objeto cierto del contrato puede acogerse; la orden de compra documentada y suscrita por el actor contempla el bien cierto que integra el objeto del contrato, en concreto los valores Santander adquiridos como instrumento financiero susceptible de valoración económica que corresponde a un interés de las partes, y que, por tanto, reúnen todas las características necesarias para erigirse en el bien propio del contrato, con autonomía propia. Que el instrumento no se pormenorizara en su estructura o funcionamiento en la orden de suscripción, o que el documento que explicaba ese funcionamiento no se entregara al actor (pese a que en la orden de suscripción reconocía su entrega), suscita otras cuestiones ajenas a la noción propia del objeto del contrato, del que en este caso no se puede dudar en cuanto a su certeza.

3. Algo similar se puede decir con relación a la causa del negocio que debe presumirse ( art. 1277 del Código Civil (LA LEY 1/1889) -CC -), que no cabe confundir con los motivos que guíen a las parte a la hora de contratar y que, en los contratos onerosos, lo es para cada parte la prestación realizada por la otra ( art. 1274 del CC (LA LEY 1/1889) ). Aquí la ausencia de causa se anuda a la intención del demandado de « buscar su propio beneficio » , pero ese es un interés o motivo que no se introduce en la causa del contrato y que, además, no deja de ser legítimo; otra cosa es que lo sea a costa de la otra parte, pero eso tampoco afecta a la causa del contrato ni a su licitud o falsedad, que requiere una actuación contraria a la ley o contra la moral, sin que, en este caso, se concrete la norma legal o moral infringida en la actuación de la demandada.

En realidad, en esta alegación se pone en relación la falta de causa con el " engaño " del que habrían sido objeto los clientes (y también el actor) para contratar, pero este matiz se relaciona más bien con el dolo como maquinación insidiosa que induce a contratar, y que supone otro vicio del consentimiento (a menudo relacionado con el error) ajeno a la causa como elemento del contrato.

CUARTO. - 1. Las otras dos alegaciones del recurso deben analizarse de forma conjunta pues la infracción de las normas legales que se denuncia, se refiere al deber de información que tales normas imponen a las entidades financieras en la comercialización de los productos propios de su tráfico, cuyo incumplimiento genera, justamente, un error en el cliente al representarse de forma indebida las características del producto que contrata, y ello por los déficits y defectos de esa información que no se ajusta a los requisitos debidos.

Sobre esta base hay que señalar que, en el momento de la contratación, no se había transpuesto a nuestro ordenamiento la normativa MiFID (Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril (LA LEY 4852/2004)), pero ya había transcurrido un período de dos años desde su publicación con lo cual y aunque en las relaciones horizontales entre particulares no fuera directamente aplicable, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia Marleasing de 13 de noviembre de 1990 entre otras) tiene señalado que el juez nacional, como juez europeo, tiene la obligación de interpretar el Derecho Nacional a la luz del texto o letra y de la finalidad de la norma comunitaria.

Por otro lado, el art. 79.bis de la LMV, en su redacción vigente en dicho momento y anterior a la reforma derivada de la transposición de la Directiva mencionada, ya imponía a las entidades de servicios de inversión la obligación de una información imparcial y clara que, en el caso de instrumentos financieros, debía incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos; también aludía a la necesidad de obtener o recabar información sobre los conocimientos y experiencia de los clientes con el fin de recomendar el producto o evaluar si era adecuado para el cliente.

Lo decisivo en este caso es determinar el tipo de información suministrada en función del perfil del cliente y si en razón de esos factores, puede concluirse que el actor tenía conocimiento de los riesgos que entrañaba la operación. Como ya señalaba esta Sección en la sentencia antes citada, las situaciones de cada caso pueden ser diferentes pues no es la misma la de aquellos clientes que por su preparación y formación financiera y en función de la información que se les suministró, sabían lo que adquirían y en lo que invertían, con el riesgo que implicaba la operación; que la de aquellos otros que no eran totalmente conscientes del significado de la operación aunque podían advertir que no eran simples depósitos a plazo fijo, o, finalmente, la de los demás que, debido a su escasa formación y a la deficiente información recibida por el banco, desconocían realmente el producto que suscribían y el riesgo que asumían.

En función de este criterio esa Sección ha estimado en varias, incluso numerosas, ocasiones, pretensiones similares a la que nos ocupa (incluso fue de los primeros tribunales en hacerlo), pero sobre la base de situaciones diferentes en las que el cliente no era consciente del riesgo que asumía en función de su perfil y de la información suministrada. Así, por ejemplo, en la sentencia de 30 de abril de 2014 o en la de 27 de julio de 2016 , en las que se anulaban los contratos impugnados por el error constatado al poner en relación el tipo de información suministrado con el "perfil" de los demandantes en cuanto a su grado de formación y a su experiencia inversor; en un caso (el de la primera sentencia citada), un señora ama de casa con estudios primarios y ya octogenaria, que había sido asistido en la operación inversora por su hijo albañil de profesión y ya fallecido, y que había invertido todos sus ahorros en la operación cuando antes los tenía en fondos más seguros o garantizados; en el otro, un matrimonio que también superaba los ochenta años de edad, con una formación muy limitada, agricultores de profesión -dedicados al cultivo de la cochinilla-, y que de igual modo no habían corrido riesgos en sus inversiones anteriores.

Nada tiene que ver las situaciones contemplada en esos procesos con la del presente, en la que el actor presenta un perfil inversor alejado por completo de los demandantes en los otros litigios (se puede decir que en las antípodas de este), pues aquí se trata de empresario de cierto éxito (el importe de la inversión así lo revela), que es administrador de una sociedad de capital y que tanto en su condición de persona física como de representante de esta sociedad, ha intervenido en numerosas operaciones de todo tipo (que se reseñan en la sentencia apelada, en parte ya trascrita y que se da por reproducida en lo demás), incluso de cambio internacional de divisas, que le confieran una experiencia notable en el tráfico económico, al margen de su formación académica; tales operaciones ponen de manifiesto la asunción de riesgos que, según las declaración testificales practicada, llevaba al actor en ocasiones a la realización de operaciones de apalancamiento a través de líneas de crédito con capital importante, en las que el riesgo (al igual que el beneficio) se incrementa de modo exponencial.

Por otro lado es preciso aludir a las declaraciones testificales. Es cierto que, como ya ha señalado en otras ocasiones esta Sección, la valoración del testimonio prestado por empleados del Banco demandado que trataron con el cliente, debe realizarse con las prevenciones propias de sus circunstancias personales como dependientes de aquél, que han participado directamente en los hechos determinantes de la pretensión, de manera que ese testimonio bien podría tener la consideración propia de una prueba de interrogatorio ( art. 309 de la LEC (LA LEY 58/2000) ) a los efectos de su valoración ( art. 316 de la LEC (LA LEY 58/2000) ). Al margen de lo anterior y con una valoración de esta prueba ajustada a las reglas de la sana crítica (criterio recogido tanto en el art. 376 de la LEC (LA LEY 58/2000) respecto de la testifical, y en el art. 316 de la misma Ley respecto de la de interrogatorio en algunos aspectos), entiende la Sala que en este caso las declaraciones de los testigos son más coherentes con el perfil del actor que las prestada en otras ocasiones por empleados de la demandada con relación a otros clientes. Y es que como señala la sentencia apelada, el actor, tanto en su condición de administrador de una sociedad de capital como en la de persona física, ha suscrito productos de inversión similares, e incluso antes de la adquisición de los valores, había suscrito acciones del Banco por importes significativos, acciones con un alto índice de volatilidad siendo fácilmente comprensible para cualquier inversor el riesgo que entraña su adquisición. Por ello y aunque el tribunal no comparta algunas de las alegaciones de la parte apelada sobre la información contenida en el tríptico y su grado de comprensión, si se comparte la conclusión de dicha resolución en el sentido de que el actor fue informado de manera suficiente y conocía los riesgos de la operación.

En resumen, el elevado importe de la inversión realizada por el actor y su condición de persona experta inversora en productos financieros de riesgo, impide admitir que hubiera formulado las órdenes de compra de los valores sin conocer las características del producto y sus riesgos. En su caso, el riesgo que a la postre se actualizó, que determinó la pérdida de un porcentaje del capital invertido (pues hay que tener en cuenta que se abonaron los intereses pactados y que se siguen manteniendo las acciones una vez realizada la conversión), no podía ser ignorado, y si lo fue, este error no resulta excusable, en atención a sus conocimientos y experiencia.

QUINTO. - 1. Procede, por lo expuesto, desestimar el recurso de apelación interpuesto lo que implica la confirmación íntegra de la sentencia apelada.

2. Procediendo la desestimación del recurso, las cosas deben imponerse a la parte apelante por disponerlo así el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC (LA LEY 58/2000) .