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PRIMERO.- Frente a la sentencia que declara la improcedencia del despido, presenta recurso de suplicación la empresa articulando dos motivos, uno solicitando la nulidad de la sentencia por infracción de normas y garantías de procedimiento por el cauce del art. 193.a) LRJS (LA LEY 19110/2011), y otro de censura jurídica por la letra c) de la misma norma.

La empresa procedió al despido del trabajador, jefe segundo de bares, por acoso sexual de una empleada que trabajaba con él en su sector, al amparo del art. 54.2.g) del ET. Tras denunciar la afectada la situación a su superior en la empresa, la dirección de la misma activó el protocolo de actuación por acoso. Llevada a cabo una investigación de los hechos, y acreditada una conducta constitutiva de acoso sexual, procedió al despido. La sentencia de instancia, pese a tener por probado que el actor dirigía a la trabajadora denunciante expresiones como "qué guapa eres", "qué buena que estás", o que la cogía por la cadera, interpreta que la conducta no reúne los requisitos objetivos y subjetivos para ser calificada de acoso sexual, pues no sólo no se han acreditado todos los hechos imputados en la carta de despido sino que los mismos no pueden suponer el ambiente laboral intimidatorio, hostil, humillante o degradante que exige su concurrencia. A creditado además por prueba testifical que el actor era afable, bromista y cariñoso con todos los compañeros de uno y otro sexo, llega a la conclusión de que la conducta buscaba "la unión de sus compañeros para ayudarse mutuamente", intentando "generar un buen clima laboral". Tiene en cuenta que la actora nunca manifestó al actor que no la tratase con la misma cercanía o confianza con que trataba al resto de sus compañeros, lo que unido a la antigüedad del trabajador en la empresa de de 2016, sin sanción en su haber, le lleva a no calificar los hechos como acoso sexual, al adolecer la conducta de la necesaria gravedad.

Ha sido impugnado de contrario por el trabajador demandante.

SEGUNDO.- En un primer motivo se solicita la nulidad de la sentencia por infracción del art. 24 de la CE (LA LEY 2500/1978), en relación con el art. 97 LRJS (LA LEY 19110/2011) y art. 218 de la LEC (LA LEY 58/2000), al no valorar el Juez de instancia el concreto medio practicado de interrogatorio de testigos, practicado en la persona de la trabajadora denunciante del acoso sexual.

Sostiene que es posible la desestimación de la demanda, dando por probados los hechos a partir del interrogatorio de la perjudicada, testimonio que es muchas de las veces el único que sustenta la imputación. Alega que la sentencia resulta totalmente contradictoria con la prueba practicada que no se valora, debe entenderse que se refiere al interrogatorio antes indicado, prueba a la que no se refiere en sus fundamentos de derecho y que, por tanto, no valora, siendo ésta una obligación del art. 97 de la LRJS (LA LEY 19110/2011).

Finalmente, denuncia incongruencia omisiva al no valorar la prueba practicada en su totalidad.

La Jurisprudencia constitucional (SSTC 155/12 de 16/07 (LA LEY 121065/2012), 25/12 (LA LEY 27721/2012) de 27/02 (LA LEY 3600/2002)) y la ordinaria (SSTS 30/04/12, Rec. 106/11 (LA LEY 68630/2012); 7/10/11, Rec. 190/10 (LA LEY 199959/2011); 18/11/10, Rec. 48/10 (LA LEY 208984/2010)) relativa a la incongruencia por defecto o ex silentio, ha establecido la siguiente doctrina, de la que nos hemos hecho eco en nuestras sentencias de 25/05/12 (Rec. 268/10), 23/05/12 (Rec. 1947/11) 30/04/12 (Rec. 44/10) y 27/04/12 (Rec. 83/10), según relato que se reproduce a partir de la dictada en el recurso n.º 648/2014 de fecha 30 de septiembre de 2014:

" 1) Dicho vicio interno se da cuando la resolución judicial no resuelve sobre una de las pretensiones de las partes o deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas que tenga carácter esencial o fundamental para dirimir el litigio, de ahí que no se incurra en tal desviación cuando la alegación no atendida judicialmente no reúna los anteriores requisitos y se refiera a extremos de carácter puramente accesorio.

A tal efecto resulta esencial distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para argumentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas, en relación con las segundas la exigencia de pronunciamiento judicial congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la apreciación de que ha existido una desestimación tácita

2) Para valorar si se incurre en dicho defecto han de ponderarse en su integridad los datos fácticos y los argumentos contenidos en la fundamentación jurídica a fin de determinar si realmente ha existido una ausencia de pronunciamiento o por el contrario la pretensión o motivo de oposición han sido implícitamente desestimados de una forma razonada.

3) La estimación de que ha existido una respuesta tácita a las pretensiones deducidas en juicio, y no una omisión contraria al art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978), requiere que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial quepa deducir razonablemente no sólo que el órgano jurisdiccional ha valorado la pretensión formulada, sino también la "ratio decidendi" o la razón que se erige en causa de la resolución implícita.

4) No cabe apreciar incongruencia omisiva cuando la falta de respuesta judicial se refiere a pretensiones cuyo examen viene subordinado a la decisión que se adopte respecto de otras también planteadas en el proceso (o suscitadas de oficio, cuando ello es posible) que, al ser de enjuiciamiento preferente —por su naturaleza o por conexión procesal—, hacen innecesario un pronunciamiento sobre aquéllas otras.

C) La doctrina constitucional (SS 107/11, 127/08, 140/06, 42/05), y la ordinaria (STS/IV 23/12/93, Rec. 846/92; ha puesto de relieve que el mal denominado "vicio de incongruencia interna", no hace referencia a un defecto de incongruencia que únicamente se produce cuando se constata una alteración de los términos en que fue planteada la contienda judicial, sino a los supuestos de incoherencia interna de la Sentencia, por existir un desajuste entre su fundamentación jurídica y el fallo, que se consideran lesivos del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, puesto que la contradicción entre la fundamentación y el fallo de una resolución constituye un defecto de motivación que no satisface los requerimientos constitucionales al no poder reputarse fundada en derecho una Sentencia cuya fundamentación discurre por una senda diametralmente opuesta a la del fallo y en la que se motiva lo contrario de lo que se falla."

Como vemos, en el caso de autos no hay una incongruencia omisiva, puede haber una falta de motivación de la sentencia respecto de la prueba practicada, pero la misma no constituye una pretensión de la demanda en sí misma, como tampoco, resulta una incongruencia entre lo resuelto en el fallo y la fundamentación en derecho que lleva finalmente al Juez a tal pronunciamiento.

En cuanto a la falta de motivación es claro que la misma es una obligación que impone el art. 97. 2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) cuando expresamente dice que "...apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión". No obstante, la doctrina sobre la necesidad de motivación de las sentencias, sintetizada en sentencia de esta Sala de de 30 de junio de 2014, recurso n.º 202/2013, explica respecto a la misma que "La necesidad de motivación fáctica no es solamente una exigencia de la legislación sino también de la Constitucional (Art. 120.3 CE (LA LEY 2500/1978)) que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, y actúa, por un lado, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, por otro, como elemento preventivo de la arbitrariedad, aunque la misma no debe ser entendida en el sentido de que coarte la libertad del Juez en la formación de su convicción o de que le imponga una extensa y prolija redacción. Basta, en términos generales, con que la motivación fáctica sea suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado, habrá de ser precisada en cada caso concreto". Y que ese deber se satisface cuando "en la fundamentación jurídica de la sentencia se expresan las razones por las que se ha llegado a la conclusión fáctica plasmada en el relato histórico, explicando el proceso de deducción lógica seguido para alcanzar la convicción judicial."

En el caso de autos en el fundamento de derecho primero el Juez de instancia explica cuáles fueron las pruebas practicadas, interrogatorio de la demandada y de los testigos propuestos por ambas partes, así como la prueba documental que aportaron demandante y demandada. A continuación indica que las declaraciones de los testigos fueron valoraras conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta las circunstancias que en ellos7 concurrían y la razón de ciencia que dieron, conforme al art. 376 LEC. (LA LEY 58/2000) Esta manifestación debe ser completada con las indicaciones que obran en el ordinal cuarto de los hechos probados.

En el mismo relata las circunstancias que entiende probadas de entre las imputadas al trabajador a partir de cada uno de los testigos, señalando las circunstancias de los mismos que le llevan a dar por cierto su testimonio. Así entre paréntesis, se refiere a Luisa como quien comenzó a prestar servicios para la demandada hace 5 años como ayudante de camarera en el departamento de bares, y quien coincidió con el actor y doña Juana en el mismo centro de trabajo; a Arturo del que dice entre paréntesis que presta servicios para la demandada desde aproximadamente hace diez años, y es jefe de bares y coincidía regularmente en el trabajo con el actor y doña Juana, y quien hablaba con el actor todos los días; de Isabel que prestó servicios intermitentes para la demandada entre noviembre de 2015 y abril de 2017, como ayudante de camerara y quien veía al actor y doña Juana diariamente en el centro de trabajo; y de Pedro, por último, quien presta servicios para la demandada desde hace veinte años, quien coincidía con Doña Juana dos días a la semana, y quien no coincidía con el actor regularmente.

A sensu contrario debe entenderse que si ninguna de las manifestaciones de la trabajadora denunciante recogió en el relato fáctico de la sentencia, es porque no causó convicción en el mismo. La exigencia del art. 97.2 LRJS (LA LEY 19110/2011) es de motivación de los razonamientos que han llevado a la declaración de los hechos probados, esto es, de los incorporados a la sentencia, por lo que no es estrictamente necesario justificar por qué el resto de los medios practicados, lo que se propusieron para acreditar otros hechos, no causaron la misma convicción.

Siendo potestad del Juez de instancia la valoración de la prueba practicada, y el interrogatorio de partes y testigos inatacable en suplicación salvo error evidente, arbitrariedad o razonamiento contrario a toda lógica, tampoco puede imponerse a Juez por esta Sala que entre a conocer nuevamente del medio de prueba que la parte señala, para cambiar el relato de los hechos probados en su beneficio.

TERCERO.- En el motivo de censura jurídica la recurrente denuncia la infracción del art. 54.2.e) del ET y de los arts. 51 y 53 del mismo texto legal en relación con el art. 10.1 de la CE (LA LEY 2500/1978), en un intento de que el despido sea declarado procedente. Completa la denuncia con referencias a la Recomendación 92/131/ de 27 de noviembre de 1991 de la Comisión de la UE, relativa a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, invocando la prohibición de acoso sexual que resulta de la normativa europea.

Como ya dijo esta Sala en sentencia de fecha. 8 de enero de 2016 en el recurso 867/2015, que:

"La prohibición de discriminación por razón de sexo tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la mujer (por todas, STC 17/2003 (LA LEY 793/2003)), cualificándose la conducta discriminatoria por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano (art. 10.1 CE (LA LEY 2500/1978)).

En consecuencia, la prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión del art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio.

Este tipo de discriminación no comprende sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada. También engloba estos mismos tratamientos cuando se funden en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca (por todas, SSTC 182/2005 (LA LEY 1577/2005), 214/2006 (LA LEY 70567/2006), 17/2007 (LA LEY 3208/2007), y 233/2007 (LA LEY 179755/2007))".

En palabras de la LO 3/2007, art. 1.1 (LA LEY 2543/2007), las mujeres y los hombres son iguales en dignidad humana, e iguales en derechos y deberes, siendo el objeto de la esta ley hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de la discriminación de la mujer, sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural para, en el desarrollo de los arts. 9.2 (LA LEY 2500/1978) y 14 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria. Por ello, en su artículo 4 la Ley establece que la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.

El apartado g) del art. 54.2 ET fue introducido por el art. 37.5 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre (LA LEY 2013/2003) de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, que en palabras de la exposición de motivos de la Ley tenía como fin establecer diversas medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato en el ámbito de las relaciones laborales, como complemento de las numerosas normas que ya conformaban nuestro ordenamiento jurídico, en materia de no discriminación por todas las causas amparadas por el artículo 14 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). Como referencia se tomaban las dos directivas aprobadas en el año 2000 a partir del artículo 13 del Tratado de la Comunidad Europea, la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000 (LA LEY 7632/2000), relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico; y la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 (LA LEY 10544/2000), relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, orientada a erradicar las discriminaciones basadas en la religión o convicciones, la discapacidad, la edad y la orientación sexual. Con ello adecuaba la legislación española a estas dos directivas procediendo a su transposición a nuestro derecho.

Este art. 54.2.g) ET ha sido modificada por la Disp. Adicional décimo primera. Trece de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (LA LEY 2543/2007), para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, añadiendo como causa de despido el acoso sexual y al acoso por razón de sexo.

Esta Ley Orgánica 3/2007 (LA LEY 2543/2007) define en su art. 7 el acoso sexual como:

"Artículo 7. Acoso sexual y acoso por razón de sexo.

1. Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, a los efectos de esta Ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo .

2. Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.

3. Se considerarán en todo caso discriminatorios el acoso sexual y el acoso por razón de sexo.

4. El condicionamiento de un derecho o de una expectativa de derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo se considerará también acto de discriminación por razón de sexo."

En la STSJª Canarias -LP de 18 de septiembre de 2015 rec. 582/2015 , al resolver sobre despido cursado disciplinariamente por igual motivo de la letra g) del art. 54. 2 ET, se remitía a la STC 13 diciembre 1999, en la que se expresa:

"Para que exista un acoso sexual ambiental constitucionalmente recusable ha de exteriorizarse, en primer lugar, una conducta de tal talante por medio de un comportamiento físico o verbal manifestado, en actos, gestos o palabras, comportamiento que además se perciba como indeseado e indeseable por su victima o destinataria, y que, finalmente, sea grave, capaz de crear un clima radicalmente odioso e ingrato, gravedad que se erige en elemento importante del concepto. En efecto, la prohibición del acoso no pretende en absoluto un medio laboral aséptico y totalmente ajeno a tal dimensión de la persona, sino exlusivamente eliminar aquellas conductas que generen, objetivamente, y no sólo para la acosada, un ambiente en el trabajo hosco e incómodo. En tal sentido, la práctica judicial de otros países pone de manifiesto que ese carácter hostil no puede depender tal solo de la sensibilidad de la victima de la agresión libidinosa, aun cuando sea muy de tener en cuenta, sino que debe ser ponderado objetivamente, atendiendo al conjunto de las circunstancias concurrentes en cada caso, como la intensidad de la conducta, su reiteración, si se han producido contactos corporales humillantes o sólo un amago o quedó en licencias o excesos verbales y si el comportamiento ha afectado al cumplimiento de la prestación laboral, siendo por otra parte relevantes los efectos sobre el equilibrio psicológico de la víctima para determinar si encontró opresivo el ambiente en el trabajo. Así, fuera de tal concepto quedarían aquellas conductas que sean fruto de una relación libremente asumida, es decir previamente deseada y, en cualquier caso, consentidas o, al menos, toleradas."

CUARTO.- Conforme a la normativa y doctrina expuestas, debe valorarse si los hechos acreditados por la parte recurrente suponen la discriminación por razón de sexo alegada, que es la infracción del ordenamiento constitucional que subyace al acoso sexual.

El trabajador demandante es segundo jefe de bares, lleva trabajando en al empresa desde el 21 de octubre de 2006, no constándole sanción alguna, como tampoco denuncia previa por inadecuado comportamiento de contenido sexual.

Es despedido el 30 de junio de 2016 por transgresión de la buena fe contractual y acoso por razón de sexo a una compañera de trabajo. Entre los comportamientos imputados: Sufrir bromas de carácter sexual con manifestaciones verbales haciendo referencia a su físico en especial a su trasero, expresando la denunciante que a ella no le gustan estas bromas, comportamiento que se intensifica en un periodo de vacaciones del jefe de bares, cuando procedió a propinar cachetes en el trasero a la compañera, llevar a cabo rozamientos en la barra, y dirigirle comentarios del tipo "si estuviese soltero estaríamos desgastados" con proposiciones de ir al office a hacerlo, y en fecha determinada habría procedido a encerrarse con ella en el lavavajillas, comenzando a besarla en el cuello comportamiento ante el que ella le empujó retirándolo. Este rechazo, continuaba la carta, supuso que el actor iniciara un comportamiento en el que le dirigía comentarios como que no servía para nada, amenazándola con cambios de turno.

De tales imputaciones sólo resultan acreditadas a partir de la testifical practicada, que el demandante dirigía a la trabajadora expresiones como "qué guapa estás" o "qué buena estás", y que la agarraba por la cadera.

Igualmente dicha prueba testifical acreditó que el demandante era un tipo alegre y bromista que a todos daba besos cuando llegaba, incluso a los hombres, llamando a sus compañeros varones "rubio" y "dándoles palmadas".

La denunciante no se quejó nunca del actor hasta el 27 de junio de 2016, en que dijo al Jefe de bares que iba a denunciar por acoso al demandante, consta, sin embargo, que estaba desmejorada y un poco deprimida.

Pues bien si el acoso sexual supone un comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo, a nadie se le escapa que por muy afable y cariñosa que sea una persona, o por mucho que le guste embromar a los compañeros de trabajo para crear buen ambiente, hay determinados comportamientos que objetivamente son inadecuados y que sólo de mediar consentimiento de la persona a la que se dirigen son aceptables. En un ambiente de trabajo no crea buen ambiente ni facilita la colaboración entre compañeros, que los trabajadores varones digan a su compañeras mujeres que además de ser guapas están buenas, mucho menos que estas expresiones vengan acompañadas de un contacto físico ajeno al socialmente aceptado entre personas, que carecen de un vínculo afectivo, pues no es propio de ningún ambiente laboral que un hombre tome por la cadera a una mujer con la que trabaja. Tales manifestaciones no son muestra de compañerismo, porque además de innecesarias requieren para ser admitidas sin reproche de una expresa aceptación por su receptor, que en ningún momento ha sido acreditada.

Muestra de lo impropio de la conducta sancionada es que solo consta tuviera como destinataria a la trabajadora que denunció al demandante. No tomaba el trabajador despedido por la cadera a ninguna otra, como tampoco decía a las demás compañeras que estuvieran buenas. Como mucho que eran guapas, expresión que carece de la connotación sexual y ofensiva de la primera. Tampoco consta que tal comportamiento lo adoptara con los hombres con los que trabajaba, a los que simpemente llamaba "rubios", les daba palmadas, y saludaba con un beso.

Se estima el motivo y con ello el recurso, lo que supone desestimar la demanda para declarar la procedencia del despido, con absolución de la demandada.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235 (LA LEY 19110/2011),1 LRJS (LA LEY 19110/2011) (L 36/11) , no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicción implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes. (SSTS 14/02/07)

Conforme al art. 204 LRJS (LA LEY 19110/2011) (L 36/11), se decreta la devolución de la consignación y el depósito efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

SEXTO.- A tenor del art. 218 LRJS (LA LEY 19110/2011) (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.