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S APV 23/4/2018

Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10ª, Sentencia 321/2018 de 23 Abr. 2018, Rec. 1621/2017

Ponente: Esparza Olcina, Carlos.

Nº de Sentencia: 321/2018

Nº de Recurso: 1621/2017

Jurisdicción: CIVIL

LA LEY 60339/2018

ECLI: ES:APV:2018:1801

Cabecera

DIVORCIO. MENORES. Atribución de la guarda y custodia del hijo menor al padre, y de la hija pequeña a la madre. Aunque se recomienda la no separación de los hermanos, en el presente caso el dictamen pericial lo aconseja, debido a la distinta edad y etapa de crecimiento en la que se encuentran los hijos, que hace que tengan distinta vinculación con el entorno paterno. No es posible el establecimiento de la custodia compartida, sistema acordado por los litigantes, habida cuenta de la distancia que hay entre los domicilios de los progenitores. PENSIÓN COMPENSATORIA. Mantenimiento de la cuantía y duración de la pensión señalada en favor de la esposa. Existencia de un desequilibrio económico en perjuicio de la esposa, producido como consecuencia de la ruptura de la convivencia. PENSIÓN DE ALIMENTOS. Señalamiento de las cuantías a abonar por cada progenitor.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Valencia estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, que estimó parcialmente la demanda planteada de divorcio, sobre guarda y custodia, pensión de alimentos y pensión compensatoria.

Texto

ROLLO Nº 001621/2017

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.321/2018

SECCIÓN DÉCIMA :

Ilustrísimos Sres .:

Presidente:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

Magistrados/as:

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ

Dª Mª ANTONIA GAITÓN REDONDO

En Valencia, a veintitrés de abril de dos mil dieciocho

Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000824/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION001 , entre partes, de una como demandante-apelante, Dª. Marisol representada por la Procuradora Dª. BEATRIZ VENTURA FALCÓ y defendida por la Letrada Dª. Mª CARMEN VILLALOBOS VILLAREJOS y de otra como demandado-apelante, D. Eutimio , representado por la Procuradora Dª. ROSA MARÍA CORRECHER PARDO y defendido por el Letrado D. RAFAEL INIESTA SABATER, siendo parte EL MINISTERIO FISCAL.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS ESPARZA OLCINA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION001 , en fecha 21-06-2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que, estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por la representación de Marisol representado por la Procuradora BEATRIZ VENTURA FALCO contra Dª Eutimio representada por el Procurador ROSA MARIA CORRECHER debo acordar y acuerdo, los siguientes pronunciamientos:

1ª.- El divorcio de ambos esposos Marisol y Eutimio .

2ª.- Los dos hijos menores Mateo y Elvira quedarán en compañía y bajo la custodia del PADRE si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos progenitores

3ª.- En cuanto al régimen de visitas:

-Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar acudirá la madre a recogerlos hasta el domingo a las 20 horas que lo recogerá el padre del domicilio materno.

Se establece una visita intersemanal los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas debiendo reintegrarlo al domicilio paterno la madre.

Respecto a las vacaciones escolares de Semana Santa Fallas Navidad por mitad, correspondiendo al padre los años pares y a la madre los impares, en caso de desacuerdo en su elección.

Las vacaciones de verano: julio y agosto, por quincenas: correspondiendo, en caso dediscrepancia la primera quincena de los años impares a la madre y los años pares al padre. Vacaciones de junio y septiembre por mitad.

Y todo ello, sin perjuicio de los acuerdos que lleguen entre sí los padres, procurando

siempre el mayor beneficio

4ª.- En concepto de pensión alimenticia la madre abonará al padre la cantidad de 250 euros mensuales por los dos menores en doce mensualidades al año y dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta corriente designada por el esposo al efecto. Dicha cantidad será actualizada con efectos de 1º de enero de cada año, con arreglo a la variación del índice general de precios al consumo que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Respecto a los gastos médicos de carácter extraordinario que no estén cubiertos por la seguridad social, además de los gastos escolares extraordinarios, serán satisfechos por ambos progenitores por mitad.

6ª. En concepto de pensión compensatoria, el padre abonará a la madre la cantidad de 200 euros DURANTE UN PLAZO DE TRES AÑOS, en doce mensualidades al año y dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta corriente designada por la esposa al efecto. Dicha cantidad será actualizada con efectos de 1º de enero de cada año, con arreglo a la variación del índice general de precios al consumo que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Todo ello, sin pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de las respectivas partes personadas se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 23 de abril de 2.018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Las representaciones de las dos partes interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de DIRECCION001 el día 21 de junio de 2.017, que acordó el divorcio de los litigantes, asignó al demandado la guarda de los dos hijos, de 8 y 3 años de edad, fijando un régimen de comunicación para regular las relaciones paterno-filiales, estableció a cargo de la actora la obligación de pagar la suma de 250 euros al mes en concepto de alimentos para los dos hijos, así como la obligación a cargo del demandado de pagar a la actora la suma de 200 euros al mes durante dos años en concepto de pensión compensatoria.

La actora interesa en su recurso que se le asigne la guarda de los dos hijos, y una pensión compensatoria de 300 euros al mes durante tres años, mientras que el demandado solicita que la actora pague alimentos por valor de 360 euros al mes para los hijos, y que no establezca a su cargo la obligación de pagar una pensión compensatoria.

Alega en primer lugar en su recurso la actora que no ha podido practicar la prueba que interesaba en la instancia, lo que le ha producido indefensión. Esta alegación no puede aceptarse porque la actora no ha solicitado la prueba en la alzada, de acuerdo con lo que dispone el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) .

Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés de los hijos, de acuerdo con el artículo 39 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) , la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996) de 15 de enero de 1.996, así como el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (LA LEY 3489/1990), el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007), y el artículo 92 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , se tiene en cuenta que el informe pericial realizado por la perito psicóloga designada por el Juzgado (folios 99 y siguientes), recomienda la asignación de la guarda del hijo de 8 años de edad, al demandado, y la de la niña de 3 años, a su madre, por la adaptación del hijo a su ambiente familiar, social y educativo en Tuéjar, que es donde vive el demandado, mientras que la hija, por su edad, no tiene esa vinculación con el entorno paterno, por lo que no es perjudicial la asignación de su custodia a la actora, que reside en Valencia. La sala entiende que no es posible el establecimiento de la custodia compartida, sistema acordado por los litigantes en un documento privado de 8 de junio de 2.016, que rigió durante el verano de ese año, pero que no es posible reinstaurar pues ninguna de las dos partes lo solicita en la apelación, y además, es de difícil aplicación con carácter ordinario, habida cuenta de la distancia que hay entre los domicilios de los progenitores. Aunque el artículo 92 (LA LEY 1/1889)-5 del Código Civil , con carácter general, recomienda la no separación de los hermanos, en el presente caso, el dictamen pericial lo aconseja, debido a la distinta edad, y etapa de crecimiento en la que se encuentran los hijos, que hace que tengan distinta vinculación con el entorno paterno en la localidad de Tuéjar. A juicio de la sala no existen elementos de prueba suficientes para desvirtuar las conclusiones del informe pericial, ni para atribuir la custodia de los dos hijos al padre, como ha decidido la sentencia, ni para encomendársela a la madre, como solicita en su recurso, porque esta solución perjudicaría, según la valoración pericial, al hijo de 8 años de edad. Procede por ello revocar la sentencia para atribuir la guarda de la hija a su madre, y establecer un régimen de comunicación para regular las relaciones paterno-filiales, que será de fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes a las 20 horas de los domingos, pero esa alternancia se llevará a efecto de modo que los hermanos estarán juntos todos los fines de semana, así como en los periodos vacacionales, que disfrutarán los progenitores por mitad, correspondiendo la elección al padre en los años pares, y la madre en los impares.

SEGUNDO. - Para determinar la suma que deben pagar los litigantes como contribución a la manutención de sus hijos, de acuerdo con los artículo 93 (LA LEY 1/1889) y 142 y siguientes del Código Civil (LA LEY 1/1889) , se tiene en cuenta que el demandado regenta un bar en Tuéjar, y declaró en el ejercicio fiscal de 2.015 un rendimiento neto reducido de 7.229, 09 euros, en el régimen de estimación objetiva (folio 179), mientras que la actora presenta nóminas que ascendieron a 402, 57 euros en el mes de diciembre de 2.016, y a 332, 38 euros en el mes de febrero de 2017. En la alzada la actora ha reconocido que trabajó en un centro comercial de Alfafar durante la última Navidad. En el acuerdo que suscribieron los litigantes en el mes de junio de 2016, en el que pactaron provisionalmente una situación de custodia compartida, consintieron en que el demandado pagara 300 euros al mes y el 75% de los gastos extraordinarios, y la actora, 100 euros mensuales y el 25% de los gastos, hasta el mes de diciembre de 2016, en que se igualaría su contribución a 200 euros al mes cada uno de los progenitores y la mitad de los gastos extraordinarios, aunque "este límite temporal tendrá virtualidad una vez que se haya podido comprobar la situación económica real del negocio de bar de D. Eutimio y del posible trabajo remunerado de Dª Marisol , quedando a salvo que pueda existir en tal fecha una medida judicial al respecto que fije una proporción distinta" Consta que la actora tiene una vivienda de la que percibe como alquiler la suma de 450 euros al mes (folio 189), aunque alega pagar una hipoteca de 400 euros al mes. No consta que los hijos tengan unas necesidades superiores a las normales de su edad, el hijo asiste a un centro docente público (folio 89). A la vista de estos elementos de juicio, se considera acuerdo al artículo 93 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , en relación con los artículo 146 y siguientes del mismo cuerpo legal , que el demandado pague la suma de 300 euros al mes, y la actora, 150 euros al mes, para los hijos que, respectivamente, viven con el otro progenitor.

TERCERO.- Establece el artículo 97 del Código Civil (LA LEY 1/1889) que el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia, cuyo importe, a falta de acuerdo de los cónyuges, se determinará teniendo en cuenta las circunstancias que el mismo precepto enumera. En el caso que hoy se somete a la decisión del tribunal, en la que no hubo conformidad en relación con la pensión compensatoria (folio 77), la situación económica de las partes ha quedado descrita sucintamente en el anterior razonamiento jurídico, del que se desprende la existencia de un desequilibrio económico en perjuicio de la actora producido como consecuencia de la ruptura de la convivencia, como resulta del propio pacto de los litigantes firmado en el mes de junio de 2.016. En dicho pacto, no obstante, se preveía una rápida reinserción laboral de la actora, que cuenta con la titulación de Relaciones Laborales, Derecho y Formación Profesional de segundo grado, rama administrativa (folios 45 y siguientes). Por ello, la suma fijada en la sentencia recurrida, así como el periodo de tiempo durante el que la actora debe percibir la pensión compensatoria, son adecuados al artículo 97 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , y debe, en consecuencia, mantenerse el pronunciamiento de la sentencia de instancia.

CUARTO.- La Sala, visto el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , siguiendo el criterio mantenido por ésta y otras Audiencias, en atención a la naturaleza de las pretensiones planteadas en materia matrimonial y paterno-filial, acuerda la no imposición de las costas, y en consecuencia, que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

FALLAMOS

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

1º) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de DIRECCION001 el día 21 de junio de 2017, y desestimar el formulado por el demandado.

2º) Revocar la citada sentencia para declarar que se asigna la guarda de la hija menor a la actora, y para acordar que los progenitores puedan estar con el hijo que no vive consigo en los fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes a las 20 horas del domingo, y que la alternancia se llevará a efecto de modo que los hijos estén juntos todos los fines de semana, así como en los periodos vacacionales, que disfrutarán los progenitores por mitad, correspondiendo la elección al padre en los años pares, y la madre en los impares. El demandado pagará 300 euros al mes para su hija, mientras que la actora pagará 150 euros al mes para el hijo, cantidades que se actualizarán de acuerdo con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo.

3º) Confirmar la sentencia en todo lo demás.

4º) No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (LA LEY 19390/2009) ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

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