PRIMERO - La sentencia de instancia estimando en su petición subsidiaria la demanda deducida por el actor, declara improcedente el despido de que fue objeto el mismo el 16 de octubre de 2017 , condenando a la empresa demandada Cáscara y Tanino SLU a las consecuencias legales inherentes a tal declaración. Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la empresa demandada, cuya representación letrada estructura el recurso que interpone en dos motivos de suplicación, encaminado uno a la revisión de hechos probados, y destinado el otro al examen del derecho aplicado. El recurso ha sido impugnado por el demandante.
En el primer motivo del recurso que es formulado con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) , se contienen las dos siguientes pretensiones revisoras:
a- la revisión del hecho probado segundo, proponiendo su sustitución por el siguiente texto alternativo: "El día 16-10-2017, sobre las 8:30 horas de la mañana, recién empezada la jornada laboral, la dirección empresarial de CASCARA Y TANINO S.L.U. indicó verbalmente a D. Aurelio "vete para casa, chaval", sin intención de despedirlo".
En apoyo de tal modificación señala la documental del folio 36 (informe del Ministerio del Interior), y la declaración testifical del agente que intervino en el juicio. También señala la carta de fecha 16 de octubre remitida por la empresa ese mismo día al trabajador por whatsapp (folios 65 y 66), y por correo electrónico (folios 73 y 74), y al día siguiente por burofax (folios 45, 46, 47 y 48) en la que la empresa indica que se le concede permiso retribuido por tres días. Igualmente invoca la carta de la empresa al trabajador de 19 de octubre remitida por Whatsapp (folios 67 y 68), correo electrónico (folios 75 y 76), y burofax (folios 49, 50, 51 y 52), el documento de liquidación del folio 59 remitido por burofax (folios 60 y 61), el resguardo bancario (folio 79) y la baja de la Seguridad Social (folio 80).
b- que se adicione al relato de hechos probados un nuevo hecho, con el ordinal segundo bis, con el contenido que para el mismo indica en el escrito de formalización, y que es distribuido en ocho párrafos distintos. En el primero de ellos pretende que figure el mensaje de whatsapp que la empresa remitió al trabajador la tarde del 16 de octubre de 2017 y su contenido (sobre la concesión de un permiso retribuido de tres días y su deber de reincorporación el jueves 19 de octubre), y en su apoyo señala los folios 62 a 72 del acta notarial, en concreto los folios 65 y 66. En el segundo de los párrafos pretende que figure el correo electrónico que la empresa remitió al trabajador la tarde del día 16 de octubre y la carta que acompañó al mismo, señalando en su apoyo el contenido de los folios 73 y 74 de los autos (copia del correo y de la carta). En el tercer párrafo se hace referencia al burofax que el día 17 de octubre la empresa remite al trabajador, al resultado de su envío y a la dirección del actor facilitada por el mismo a la empresa, y en su apoyo señala la empresa recurrente la documental de los folios 45 y 46 (resguardo de burofax y carta remitida), 47 (certificación de entrega del servicio de correos de 19 de octubre), 48 (certificación de entrega de 20 de noviembre), y la de los folios 83, 84 85 a 92 (en cuanto a la dirección del trabajador). En el párrafo cuarto pretende que se incorpore el mensaje de whatsapp y la carta remitida por la empresa al trabajador el 19 de octubre de 2017 (sobre la no presentación al trabajo en la mañana de ese día y el requerimiento a su inmediata reincorporación), y señala en su apoyo los folios 67 y 68 del acta notarial. El quinto de los párrafos va encaminado a que figure el correo electrónico que remitió la empresa el día 19 de octubre con la carta que le acompañaba (la misma del whatsapp), señalando en su apoyo la documental de los folios 75 y 76. En el sexto párrafo pretende que se haga referencia al burofax enviado por la empresa el día 19 de octubre y a su contenido, al resultado de su entrega, y señala como prueba que avala tal contenido la documental de los folios 50 y 51 (burofax y carta remitida), y las certificaciones de entrega de los folios 52 y 53. En el séptimo párrafo persigue la parte recurrente que conste el mensaje de whatsapp remitido en la tarde del 19 de octubre por el trabajador al móvil del empresario y el contenido de la carta que por dicho medio se remitía por él a la empresa, señalando en su apoyo la documental de los folios 69 y 70 del acta notarial. En el octavo y último párrafo pretende que se haga constar que durante los días 16 a 23 de octubre de 2017 la empresa mantuvo en alta al trabajador en RGSS (folio 80), le liquidó los haberes hasta dicha fecha, remitiéndole documento de liquidación y finiquito por burofax el 27 de octubre (folios 58 a 61) y también por correo electrónico el día 28 de octubre (folios 78 y 78 vuelto), habiéndole pagado la liquidación el 26 de octubre de 2017 (folio 79).
En relación con tales pretensiones revisoras formuladas resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) - y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) ). Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que "la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso..." ( Sentencia de 14-7-95 ), añadiendo que "el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia" ( sentencia de 26-9-95 ), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone (sentencia de 3-5- 01); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.
Partiendo de tales consideraciones expuestas se impone el rechazo de las dos revisiones postuladas por las siguientes consideraciones: a) la del hecho probado segundo porque en su apoyo señala prueba testifical que es inhábil a efectos revisores, resultando además que por la parte recurrente como prueba documental que invoca en apoyo de su pretensión, se señala la misma prueba que ya ha servido a la Juzgadora de instancia (documental folios 35, 38 y 45 a 78), junto con la prueba testifical e interrogatorio del demandante, para formar la convicción que expresa en el hecho probado segundo, no resultando posible sustituir la percepción que de ellas hizo la juzgadora de instancia, por el juicio valorativo personal y subjetivo de la parte recurrente; b) con el hecho probado octavo la parte recurrente pretende introducir al relato datos que en realidad ya constan incorporados, no obstante su emplazamiento en la fundamentación jurídica de la sentencia, y tenidos en cuenta por la propia juzgadora de instancia. En efecto en el fundamento jurídico tercero por la Juzgadora ya se hace referencia al hecho de que la empresa comunicara al trabajador la concesión de un permiso retribuido de tres días durante los que quedaba eximido de prestar servicios, y que en los días sucesivos la empresa remitió diversas comunicaciones al trabajador para que se reintegrara a su puesto, así como que la petición fue desoída por el trabajador puesto que ya había sido despedido, por lo que especificar el contenido de que cada una de las diversas comunicaciones remitidas por la empresa al trabajador y su resultado carece en realidad de cualquier relevancia decisiva, como tampoco la tiene el mero hecho de que por la empresa se hubiera mantenido en alta al trabajador en la seguridad social hasta el 23 de octubre de 2017 o el que se hubieran liquidado a dicha fecha los salarios devengados, por que tales datos no impiden considerar que hubiera sido objeto el trabajador previamente de un despido.
SEGUNDO - En el siguiente motivo de suplicación ya formulado al amparo procesal del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) se denuncia la infracción de los artículos 105 (LA LEY 19110/2011) y 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) , y de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , denunciándose subsidiariamente el artículo 49.1 d) del mismo texto legal .
Se alega que en los juicios de despido corresponde al trabajador la prueba de la decisión empresarial de cesarle en su puesto de trabajo, siendo la parte demandante la que ha de probar el hecho del despido verbal por ser un hecho constitutivo de los efectos jurídicos que pretende, y que en el presente caso no constan hechos concluyentes reveladores de la intención del empresario de extinguir la relación laboral, sino que por el contrario la prueba documental pone manifiestamente de relieve que no existió voluntad alguna por parte del empresario de extinguir la relación de trabajo, solicitando, reiteradamente y por todos los medios a su alcance, al trabajador su reincorporación a su puesto de trabajo, siendo que a primeras horas de la mañana del día 16 de octubre , tras discutir con el actor le dice "vete para casa chaval", que en la tarde de ese mismo día remite el empresario al móvil del trabajador una carta por la que le concede un permiso retribuido debiendo de reincorporarse el día 19 de octubre, que al día siguiente se remite al trabajador la misma carta por burofax que no fue recogido por el trabajador pese a estar enviado a la dirección correcta, que el 19 de octubre el trabajador no se presenta en su puesto de trabajo remitiéndole la empresa por tres medios distintos una comunicación requiriéndole la inmediata reincorporación a su puesto de trabajo, que el 19 de octubre el trabajador remite carta al empresario en la que le expresa que se considera despedido desde el 16 de octubre, y que ya el 23 de octubre la empresa despide al trabajador por inasistencia a su puesto de trabajo. Considera que no puede hablarse por lo tanto de despido por no haberse acreditado que el empresario hubiera manifestado alguna voluntad extintiva de la relación laboral, y alega que las comunicaciones realizadas desde el mismo día 16 por la empresa lo que revelan es precisamente que la voluntad del empresario cuando le dice al trabajador "vete para casa chaval", no es la de extinguir la relación laboral, sino la de solventar de la forma más razonable posible una situación de tensión mediante el mecanismo del permiso retribuido, que no perjudica al trabajador. Manifiesta que el trabajador no podía tampoco tener duda de que la intención del empresario no era la de despedirle, ya que desde el mismo día la empresa le comunicó por escrito para que se reincorporara a su puesto de trabajo pasados tres días, lo que revela la subsistencia de la relación laboral. Concluye, después de hacer referencia a una sentencia de esta misma Sala de lo Social de 27 de julio de 2017 (nº 1858/17) y a otra del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada , de 9 de enero de 2014 (rec. 2142/13) que la demanda debe ser desestimada por falta de acción, ya que el actor no tiene acción para impugnar un despido que no ha existido. Subsidiariamente y para el supuesto de que se estimase que las palabras del empresario dichas al trabajador constituyen un despido verbal, manifiesta la parte recurrente que las comunicaciones remitidas desde ese mismo día fijando una fecha para la reincorporación al trabajo, ponen de relieve una voluntad de readmisora por el empresario, y que la negativa del trabajador al reincorporarse al puesto de trabajo, acogiéndose al inicial despido, contraría la buena fe y se traduce en el abusivo ejercicio de un derecho, siendo la actitud calificable de dimisionaria del articulo 49.1 d) ET , que en todo caso le priva de acción.
Tales alegaciones no resultan atendibles para dejar sin efecto el pronunciamiento de instancia, que no ha incurrido en ninguna de las infracciones normativas denunciadas. Efectivamente tal y como así se sostiene por la representación recurrente, el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 diciembre 2011 recuerda que es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( artículo 217.2 LEC (LA LEY 58/2000) ). Pues bien partiendo del propio relato de hechos probados, en el presente supuesto no cabe sino concluir que por parte de la empresa recurrente se procedió en la mañana del día 16 de octubre de 2017, sobre las 8:30 horas, al despido verbal del trabajador demandante, diciéndole el empleador "vete para casa chaval". Ello es un hecho que así se considera acreditado por la Juzgadora de instancia a quien en definitiva corresponde la valoración de la prueba, y la cual ha estimado probada la realidad de la decisión extintiva manifestada verbalmente por la empleadora, en base a la existencia de una llamada del trabajador al teléfono de emergencia que fue efectuada inmediatamente después del despido acaecido en solicitud de ayuda dada la falta de presencia de compañeros que atestiguaran lo acontecido, y a la asistencia de la Guardia Civil al lugar habiendo oído el agente como el empresario decía al trabajador que se fuera para casa. La parte recurrente pretende hacer valer como demostrativo de la inexistencia de cualquier despido, las numerosas comunicaciones que por distintos medios procedió a remitir al trabajador posteriormente, pero la Sala no puede más que compartir al respecto la conclusión que fue alcanzada por la Juzgadora de instancia de que tales comunicaciones respondieron a la necesidad de encubrir y desvirtuar por su parte lo acontecido, revistiendo de aparente formalidad la actuación unilateral previamente llevada a cabo de poner fin a la relación laboral que tenía con el actor, ya que difícilmente entra dentro de lo lógico y razonable que por parte de la empresa se venga a comunicar al trabajador la concesión al mismo de un permiso retribuido de tres días, cuando tal permiso no había sido siquiera solicitado por el trabajador, y cuando tampoco existe razón objetiva alguna concurrente y acreditada que lo viniera a justificar. Invoca la empresa recurrente dos sentencias, una de esta Sala y otra del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, pero lo cierto es que ni una ni otra sentencia sirven a efectos de fundamentar el recurso de suplicación al no constituir jurisprudencia, ni tampoco siquiera contemplan la misma situación que la que concurre en el supuesto litigioso en el que hay que considerar que por el empresario, previamente a la concesión del permiso retribuido, se comunicó verbalmente al trabajador la decisión extintiva de la relación laboral que le vinculaba con el mismo. Por otro lado el hecho de que la empresa hubiera tenido con posterioridad una voluntad readmisora, no supone que la decisión extintiva que ya fue manifestada haya quedado sin efecto y el demandante se haya visto privado de la acción por despido convirtiéndose el supuesto en una dimisión habida por su parte, pues como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2013 (rcud. 1928/2011 (LA LEY 138591/2013) ) "no cabe duda de que si el empresario se retracta de su decisión extintiva y el trabajador acepta el ofrecimiento de reanudar la relación laboral, ésta vuelve a su ser y estado anterior dada la concurrencia del consentimiento de los contratantes ( artículos 1261 (LA LEY 1/1889) y 1262 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ), lo que fue contemplado por el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de diciembre de 1990. Pero lo que no puede aceptarse es que la sola voluntad empresarial de dejar sin efecto una decisión extintiva ya comunicada y hecha efectiva, vincule al trabajador y le obligue a reanudar una relación contractual que ya no existe, pues ello supondría contravenir el principio general de que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes ( artículo 1256 CC (LA LEY 1/1889) )".
Por todo lo expuesto el recurso de suplicación interpuesto debe de ser desestimado, lo que conlleva la confirmación de la sentencia impugnada.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,