SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- DON Jesús , mayor de edad, con DNI NUM000 , .ha venido prestando sus servicios como trabajador por cuenta y orden de la mercantil SAICA NATUR, SL, con las siguientes circunstancias laborales (hecho no controvertido y, por tanto, no necesitado de prueba, ex art. 87.1 LRJS (LA LEY 19110/2011) ):
Antigüedad: de 21 de diciembre de 2012.
Categoría profesional: carretillero especialista.
Salario (a efectos de despido): Cuantía: 1239,64 euros brutos mensuales, incluyendo prorrateadas las pagas extraordinarias.
Contrato de trabajo de duración determinada, obra o servicio, a tiempo completo (al folio 37).
SEGUNDO.- La última semana de julio de 2016, DON Jesús realizó una serie de grabaciones en el interior de las instalaciones de la entidad SAICA NATUR, llevando el uniforme de trabajo en el que aparece el nombre y el logo de Saica Natur, realizando gestos de baile, así como gestos con el dedo corazón alzado de ambas manos, dirigiéndolos a la cámara, y en una secuencia subido a una cintra de transporte de alimentación en funcionamiento.
Posteriormente editó un video con dichas imágenes, lo remitió por Whastapp a un grupo de amigos, y lo colgó en la red social Facebook, con el perfil de usuario Culebras , en abierto y por tanto sin restricciones para el visionado por los distintos usuarios de dicha aplicación, precediendo a la reproducción del citado video el siguiente texto:
"Cuando el jefe pregunta,
Quien viene a trabajar en agosto??
Esto es lo que yo respondo"
Apareciendo sobrescrito en el video la expresión "Hasta septiembre hijos de puta".
Estaban presentes en el momento de la grabación sus compañeros de trabajo don Remigio , don Severiano , siendo éste coordinador de personal, y un tal Ulises; sin que don Severiano realizara objeción alguna.
Obra en autos la grabación como documento 5 de la parte demandada, que se da por reproducido.
CUARTO.- Por escrito de 26 de septiembre de 2016, obrante al folio 47 de las actuaciones, la entidad SAICA NATUR comunicó a DON Jesús , la extinción de la relación laboral por despido, conforme al siguiente tenor literal:
"Estimado Sr. Jesús :
Como representante de la empresa SAICA NATUR, SL para la que usted presta servicios, mediante el presente escrito nos ponemos en contacto con usted para comunicarle los siguientes hechos:
Usted viene desarrollando su puesto de trabajo como Carretillero Especialista en el Centro del Cliente Mercamadrid en turnos rotatorios alteros de lunes a sábado de 07.00 a 13.30 y de martes a sábado, de 9.00 a 17.00
El pasado 17 de Agosto del presente año, el Coordinador del personal en este cliente, D. Severiano comunica a la Dirección de la empresa que tiene conocimiento a través de varios colaboradores de Mercamadrid, y el mismo ha visionado un video en el que usted aparece en las instalaciones de la empresa en horario de trabajo, con el uniforme de trabajo de Saica Natur, bailando y realizando gestos obscenos.
En concreto, Usted colgó el citado video el viernes 29 de julio del presente, en la red social Facebook, en el muro de su usuarios con el alias Culebras , que se encuentra abierto al público, pudiendo ser accesible a cualquiera personal desde cualquier sitio.
El citado video lleva como encabezamiento el siguiente texto: "Cuando el jefe pregunta, quien viene a trabajar en Agosto) Esto es lo que yo respondo: "En las imágenes del video aparece como encabezamiento su contestación, en concreto con el texto: "hasta Septiembre hijos de puta...".
En el video se pueden ver varias secuencias. En la primera de ellas usted se encuentra en un contenedor abierto propiedad de la empresa, que se encuentra vacío de material, bailando y haciendo gestos obscenos, levantando el dedo corazón a la cámara.
Posteriormente, en una tercera secuencia, aparece usted montado encima de la cinta de alimentación de la zona de la Ecoárea. Dicha cinta finaliza en otra cinta que transporta el material hasta un contenedor, donde es aplastado y compactado por un roll packer. En dicha secuencia, aparece usted sentado de rodillas sobre la cinta en marcha haciendo gestos obscenos con los dedos corazón de ambas manos, a la vez que da usted botes encima de la misma, con el consiguiente incumplimiento de las normas de Prevención de Riesgos Laborales y el grave riesgo para su vida, habiendo podido ser triturado en el compactador del final de la cinta.
En la cuarta secuencia, se le ve a usted en el hall de las instalaciones de nuestro cliente Mercamadrid, bailando a la vez que se desplaza hacia atrás.
En una sexta secuencia aparece de nuevo usted en las instalaciones de la empresa donde se realizan las briquetas de porex, realizando nuevamente gestos obscenos con la mano derecha.
Por último, vuelve a aparecer con el contenedor abierto, bailando y girando sobre el mismo, finalizando el movimiento de nuevo con un gesto obsceno con la mano derecha y tocándose los genitales con la izquierda.
Asimismo el video se desarrolla en las instalaciones que Saica Natur tiene asignadas a nuestro cliente Mercamadrid, donde se encuentran los equipos e instrumentos de trabajo necesarios para la prestación del servicio, a excepción de una de las secuencias que es grabada en el hall del cliente, que es un sitio de tránsito de los diferentes colaboradores del mercado.
El 21/12/2012 Usted recibió la formación en prevención de riesgos laborales para su puesto de trabajo. Nuevamente, el 25/5/2015 recibe usted refresco de la referida formación de PRL. Entre otra normas, se le formó a usted y se le entregó el Manual práctico de prevención donde se establece, entre otras muchas disposiciones las siguientes:
CAPITULO 5.1: NORMA GENERAL DE PRECAUCIONES Y RESTRICCIONE EN FÁBRICA
Queda prohibido todo tipo de fotos o filmaciones en el interior de las fábricas sin autorización previa de Dirección de Fábrica.
Jamás se transitará por los fosos donde haya cintas, aunque estén parados.
CAPITULO 6.1: PRENSA CONTINUA.
Se tendrá especial cuidado cuando se transite por al lado de la cinta de alimentación para evitar caídas a ella.
Dada la gravedad de los hechos descritos con anterioridad, y que los mismos pueden considerarse falta laboral muy grave, sancionable hasta con despido, la empresa decidió incoarle expediente disciplinario con fecha 2 de septiembre del presente mediante escrito donde se le comunicaban estos mismos hechos, dándole un plazo de una semana para que usted respondiese lo que considerases oportuno en su descargo. A tal efecto se designó un instructor por parte de la empresa.
Asimismo, se dio traslado al resto de miembros del Comité de Empresa de Madrid para que puedan hacer las alegaciones que estimen oportunas, así como al Sindicato CCOO, del que nos constaba su afiliación.
Usted, con fecha 9 de septiembre, entregó Pliego de Descargo en su defensa, no quedando desvirtuados por el mismo los hechos que motivan la instrucción del presente expediente.
Estos hechos, la falta grave de respeto hacia sus superiores y la Empresa mediante gestos obscenos y palabras malsonantes realizados con publicidad, el grave incumplimiento consciente de las normas de prevención de riesgos laborales en las que usted ha sido formado e informado, poniendo en riesgo su propia seguridad y en peligro la conservación y funcionamiento de la maquinaria de la empresa, supone un incumplimiento contractual grave y culpable de las obligaciones laborales así como un abuso de confianza y quebrantamiento de la buena fe exigida en la relación laboral.
EN consecuencia, en virtud de los hechos descritos y en concordancia con la legislación aplicable, en concreto el artículo 39.2.3 c ), 39.2.3 g ) y 29.2.3 l) del Convenio Colectivo de Recuperación y Reciclado de residuos y materias primas secundarias en relación con lo dispuesto en el artículo 39.4 del referido texto, así como lo dispuesto en el 54.2 c) y 54.2. d) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 58 del mismo texto legal , procede calificar dichos hechos como FALTA MUY GRAVE e imponerse la sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO, que tendrá efecto desde el día de recepción de esta carta, pudiendo por tanto pasarse por nuestras oficinas para hacer efectiva la liquidación.
Le comunicamos que del presente escrito se dará traslado al resto de miembros del Comité de Empresa de Sevilla así como al Sindicato CCOO, del que nos consta su afiliación.
Sin otro particular, atentamente".
OCTAVO.- El 19 de octubre de 2016 se celebró ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC) de Madrid acto de conciliación, que concluyó sin avenencia, tras papeleta de conciliación presentada el 29 de septiembre de 2016 (al folio 9). La demanda se presentó el 4 de noviembre de 2016.
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda de despido formulada por DON Jesús contra la entidad SAICA NATUR, SL, y en consecuencia, absuelvo a SAICA NATUR, SL de los pedimentos formulados de adverso."
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Jesús , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18/4/18 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes