TERCERO.- El segundo motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193, nuevamente de la LRJS (LA LEY 19110/2011) .
El INSS estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe, al no haberlos aplicados, el art. 183, del TRGSS y el art. 26.7, del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo (LA LEY 4448/2009) (RD); puestos en relación con el art. 30, del Código Civil (CC ) y con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la que se hacen eco las resoluciones 92/2014, 98/2014 y 157/2014; asimismo que está erróneamente interpretando el art. 14, de la Constitución , y la Ley Orgánica 3/2007 (LA LEY 2543/2007) (LO), de 22 de marzo en la sentencia de esta Sala de 9-12-2010 .
Defiende que nada le corresponde al Sr. Lázaro en concepto de subsidio de paternidad, ya que no se produjo el nacimiento de su hijo. Alega que tanto el subsidio de maternidad como el que ahora nos ocupa, tienen como presupuesto la suspensión de actividad laboral, pero la dinámica prestacional no es coincidente y sin que ese distinto tratamiento suponga contravenir la LO. Nos recuerda en ese sentido lo establecido en el RD y como allí se configura la situación protegida en uno u otro caso, sin que su contenido constituya atisbo alguno de desigualdad o discriminación. También incide que acudiendo a los diversos criterios de interpretación del CC no hay subsidio para el padre si no hay nacimiento del hijo con vida. Sigue diciendo que no es aplicable la doctrina de la Sala en la resolución antes mencionada, pues el supuesto de hecho es distinto, ya que el hijo nació vivo en ese supuesto aunque murió dentro de las primeras 24 horas. Finalmente, recuerda que la acción protectora de la Seguridad Social es de estricta configuración legal y cuyo establecimiento corresponde al legislador ordinario.
Para centrar el debate vemos conveniente a una breve referencia a la normativa que podría aplicarse al presente litigio. A saber:
El art. 30, del Código Civil , tras la modificación operada por la disposición final tercera, de la Ley 20/2011 (LA LEY 15320/2011) , quedó redactado de la siguiente manera: "La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno". Siendo su anterior redacción la que sigue: " Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno "
El art. 177, del TRGSS, regula la maternidad como situación protegida, entre otras, y a efectos de la percepción del correspondiente subsidio. De tal manera que son beneficiarias del mismo las que disfruten de los descansos establecidos legalmente y con independencia de variados requisitos que aquí no interesan destacar art. 178.1-
A su vez, los arts. 183 y 184, de ese mismo Texto, protegen la prestación de paternidad coincidiendo con el nacimiento de hijo, entre otros supuestos. Subsidio que igualmente se devenga durante el periodo de suspensión normativamente establecido.
El art. 22.1, del RD, señala con un texto similar al citado art. 183, que: " . A efectos de la prestación por paternidad, se consideran situaciones protegidas el nacimiento de hijo, la adopción y el acogimiento familiar, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año ".
Mientras que el art. 26.7, también de ese RD, y que versa sobre el subsidio de paternidad, establece que: " No podrá reconocerse si el hijo o el menor acogido fallecen antes del inicio de la suspensión o permiso. Sin embargo, una vez reconocido el subsidio, éste no se extinguirá aunque fallezca el hijo o menor acogido "
Finalmente, el art. 8.4, del RD, sobre el subsidio por maternidad, establece que: " En el supuesto de fallecimiento del hijo, la duración de la prestación económica no se verá reducida, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas posteriores al parto, la madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo. En este último caso, quedará sin efecto la opción ejercida por la madre en favor del otro progenitor.
Lo dispuesto en el párrafo anterior será de aplicación aun cuando el feto no reúna las condiciones establecidas en el
artículo 30 del Código Civil (LA LEY 1/1889)
para adquirir la personalidad, siempre que hubiera permanecido en el seno materno durante, al menos, ciento ochenta días ".
Para completar lo anterior y ahora desde un punto de vista fáctico
, recordemos que el hijo que el actor estaba esperando falleció a las 37 semanas de gestación sin que llegara a nacer con vida. A su vez, mientras que a la madre se le reconoció el subsidio por maternidad, al Sra. Socorro se le denegó el de paternidad y en base a lo establecido en el RD.
Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que
nuestro criterio coincide con el expuesto por la Juzgadora de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos. A saber:
Partiremos de lo ya argumentado en nuestra sentencia de 9-12-2010 (LA LEY 297702/2010), ya que pese a lo que refiere el INSS, observamos evidentes similitudes entre lo decidido en ambos casos; y, la par, no existen criterios novedosos o un análisis distinto para apartarnos de lo entonces argumentado. No es óbice el que desde su dictado sea distinto el TRGSS, aunque solo haya afectado a la concreta numeración en lo que ahora respecta antes art. 133 octies-; como también haya variado el contenido del art. 30, del CC .
Dijimos al respecto que no era:
" aplicable al caso la previsión del
artículo 30 del Código Civil (LA LEY 1/1889)
. En efecto, el llamado que el artículo 133 octies LGSS y el
artículo 22 RD 295/09 (LA LEY 4448/2009)
hacen al Código Civil y a las leyes civiles de las Comunidades Autónomas lo interpretamos realizado exclusivamente a los efectos del acogimiento, puesto que se refiere al Código Civil o las leyes de las Comunidades Autónomas que "lo" regulen, siendo así que el objeto de la regulación es singular (de ahí que interpretemos que se trata del acogimiento) y no plural (por lo que no abarca al nacimiento y a la adopción) ". Para indicar con posterioridad que el citado precepto del CC: " tiene por finalidad regular los derechos de las personas una vez nacidas ".
Declarada pues la inaplicabilidad de esa norma al supuesto objeto de debate, o cuando menos la no identidad conceptual, es indiferente que su redacción anterior tomara como referencia las 24 horas siguientes para adquirir la personalidad, y dicho fallecimiento se produjera durante ese lapso de tiempo en el caso en su momento discutido, y aquí no llegara tan siquiera a nacer vivo, puesto que en ninguno de ellos la hija/o adquirió la personalidad civil, lo cual los equipara argumentalmente a los efectos de contrariar lo alegado por la Entidad Gestora.
Continuábamos señalando que: " ha de partirse de que la finalidad de las normas puestas en relación es bien distinta. Las normas reconocedoras de la prestación de paternidad tienen por finalidad, tal como la Exposición de Motivos de la L.O. 3/2007 (LA LEY 2543/2007) que la crean reconoce, la conciliación de la vida personal, familiar y laboral ". Así como y de nuevo incidiendo en el mentado precepto del CC, aunque fuera más indirectamente, que: " la regulación de los efectos civiles y derechos de las personas nacidas no puede condicionar el derecho de conciliación de la vida personal, familiar y laboral ni transformar el sentido de la expresión "nacimiento de hijo" como situación protegida ".
Volviendo sobre un dato expuesto en un párrafo anterior, el hijo del actor fallece a las 37 semanas de gestación, y fueron 38 semanas y cinco días en el caso que analizamos en el año 2010. Son pues cifras muy similares por lo menos a los fines que nos interesa resaltar. Visto lo cual también aquí puede afirmarse que dicho fallecimiento tiene lugar: " en el término de un embarazo de duración completa ". Por tanto, consideramos y de nuevo aquí: " que se ha producido el hecho causante o situación protegida de "nacimiento de hijo" ".
Por tanto, el argumentario final de la sentencia tantas veces invocada igualmente es trasladable. Es decir que la resolución del INSS impugnada en este procedimiento: " vulnera la
L.O. 3/2007, en su Disposición Adicional 18ª.7 (LA LEY 2543/2007)
, que introdujo el artículo 133 octies LGSS con el espíritu y finalidad expresados en su Exposición de Motivos de conciliar la vida personal, familiar y laboral. Vulneración que se produce en cuanto a la restrictiva interpretación que ha hecho de la expresión "nacimiento de hijo" a los efectos de determinar la procedencia de la prestación de paternidad, ya que se ha producido una situación paralela de maternidad (reconocida), que ha habido un parto a 38 semanas y media de embarazo, que hay un sufrimiento claro por parte de la madre y del padre de la criatura que no sobrevivió y que, en tales circunstancias, la necesidad del permiso por paternidad es evidente. Y ello porque, como también hemos dicho más arriba, no tiene este permiso como finalidad exclusiva el cuidado del ser nacido, sino también la nueva situación familiar, dado que el permiso no se reduce en caso de fallecimiento del bebé una vez trascurridas las 24 primeras horas, lo que evidencia que su finalidad es más amplia (acompañamiento a la madre, incluso si el bebé ha fallecido) "