SEGUNDO.-
Motivos de recurso al amparo del
art. 193 b) LRJS (LA LEY 19110/2011)
La parte demandante discute en suplicación el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS (LA LEY 19110/2011) -" Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas "-.
La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS (LA LEY 19110/2011) :
-Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS (LA LEY 19110/2011) a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 . Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 (LA LEY 2371-TC/1993) .
-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 (LA LEY 553/1989) ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 (LA LEY 609/1990) ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12- 93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).
-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 (LA LEY 63418/2014) -; y 25/05/14 -rco 276/13 )
-Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 (LA LEY 19110/2011) y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 (LA LEY 139794/2015) , 12/06/15 R. 4364/13 (LA LEY 77921/2015) , 14/05/15 R. 4385/13 (LA LEY 60000/2015) , 09/03/15 R. 3395/13 (LA LEY 19591/2015) , 11/02/15 R. 970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 (LA LEY 2091/2015) -.
Además, no puede olvidarse, como esta Sala indicó en la sentencia del TSJ de Galicia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 (LA LEY 182889/2015) ) que " nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el
artículo 97.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011)
Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el
Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril (LA LEY 773/1988)
señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo "en conciencia y mediante una valoración conjunta". Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada."
Interesa la parte recurrente que se modifique el hecho probado cuarto para que su tenor literal pase a ser el siguiente: " La empresa venía estableciendo un régimen de entrada y salida flexible a los trabajadores ".
Se invocan a tal efecto el documento nº 5 y 2 de la demandada, consistentes en certificado de "loqueos" y nóminas aportadas por la empresa.
No se admite la revisión interesada, pues no se deduce de los documentos referidos la existencia de un error palpable o manifiesto del magistrado de instancia, en tanto que de los mismos no se deduce de manera clara o manifiesta la existencia de un régimen de entrada y salida flexible de los trabajadores. Es más, no se solicita la modificación del hecho probado segundo, donde se señala que la jornada comenzaba a las 14 horas. Por otro lado, la redacción del hecho probado cuarto que se pretende modificar resulta, como señala el fundamento primero, también de la testifical.
TERCERO.-
Motivo de recurso al amparo del
art. 193 c) LRJS (LA LEY 19110/2011)
El trabajador recurrente alega un motivo de recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS (LA LEY 19110/2011) -" Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia "-.
Refiere así la infracción del art. 54.2 a ) y art. 54 del ET , así como del art. 67.2 del Convenio Colectivo de Contact Center . Argumenta, en síntesis, que el trabajador no cometió doce faltas de puntualidad en el plazo de seis meses. Indica, en tal sentido, que existió tolerancia y flexibilidad por parte de la empresa; no existió perjuicio alguno para la empresa; no se había advertido al trabajador del supuesto incumplimiento; no conocía que la citada aplicación funcionaba como un control horario de entrada y salida; los supuestos retrasos tendría que ser, en todo caso, minorados por las circunstancias reflejadas en el hecho probado segundo (espera a un ordenador libre), así como por la espera al arrancado del ordenador.
La empresa se opone a la censura jurídica esgrimida, negando la tolerancia por parte de la empresa; encajando la conducta del trabajador en la infracción convencionalmente sancionada y existiendo un perjuicio fruto de la propia naturaleza de la actividad desarrollada por la empresa.
Expuesto en tales términos el motivo de recurso, entendemos que la censura jurídica ha de ser estimada, y por ello d
eclarada la improcedencia del despido por falta de acreditación suficiente de la causa, y ello con arreglo a las siguientes consideraciones:
(1) El art. 67.2 del Convenio Colectivo invocado recoge como falta muy grave, sancionable con despido: " Más de doce faltas no justificadas de puntualidad, cometidas en el periodo de seis meses o de treinta en un año, aunque hayan sido sancionadas independientemente "
(2) Ahora bien, sin perjuicio de que determinadas argumentaciones del recurrente no puedan acogerse, por carecer de sustento fáctico, sí lo han de ser aquellas que tienen sustento suficiente en los hechos probados.
En este sentido,
corresponde con el art. 105.1 LRJS (LA LEY 19110/2011) al empresario la carga de probar los hechos que constituyen la causa de despido, en este caso disciplinario.
Es decir, en el caso de autos debería haberse acreditado la existencia de doce faltas no justificadas de puntualidad en un período de seis meses -que es lo que se le imputa al trabajador-, pero d
e una lectura de los hechos probados no se colige con claridad que hayan existido esas faltas no justificadas de puntualidad exigibles, sin que en tal sentido deba olvidarse que el despido disciplinario exige un incumplimiento grave y culpable, como impone el art. 54.1 ET .
Y es que el propio hecho probado segundo señala que al trabajador se le controlaba la jornada mediante el " login o clave de acceso en el ordenador en la herramienta outbound manager ", pero precisa -y esto parece especialmente relevante- que " previamente tenía que conectar el ordenador, si no estaba conectado ya... "; y, además, que " en algunas ocasiones, si coincidía con cambio de turno y no había un ordenador libre en la isla, debía de esperar a que quedara uno libre, aunque a partir de verano de 2016, esto no era habitual, pues había más puestos que trabajadores en ese turno ". Por tanto, tal hecho probado admite, como posibilidad, que " en algunas ocasiones " tuviera que esperar si había un cambio de turno, y si bien señala que desde verano de 2016 " no era habitual ",
no se señala como probado que el actor siempre tuviera un ordenador libre. Es más, se señala que en su turno había más puestos que trabajadores, pero podrían concurrir otras circunstancias, que también se deducen de los hechos probados, como que trabajadores del turno anterior prolongasen su salida, toda vez que, con el hecho probado cuarto, lo habitual era acabar con la llamada que se estaba atendiendo incluso si se había terminado la jornada.
En definitiva, el hecho probado tercero, al que debemos estar, determina a qué hora se produjo el " logueo " del demandante en los supuestos días en que habrían acontecido los retrasos, pero ni consta que se esté descontando el tiempo de encendido o arranque del ordenador, ni tampoco que tal aplicación tuviera en cuenta las posibles incidencias como la ocasional, aunque no habitual, falta de puestos vacíos que aparece referida en el hecho probado segundo.
Fruto de ello, y a la vista de los hechos probados, no es posible entender que los retrasos referidos en el hecho probado tercero fueran ni todos ellos imputables al trabajador, ni tampoco en toda su extensión. Y dado que la acreditación suficiente de los hechos que justifican la causa corresponde al empresario ( art. 105 LRJS (LA LEY 19110/2011) ), el despido ha de declararse improcedente, revocándose la sentencia de instancia al estimarse en tales términos la censura jurídica esgrimida.
(3) A mayor abundamiento, es lo cierto, tal y como se aduce en el recurso, que n
o consta que el trabajador hubiera sido informado de que la citada herramienta informática era empleada como control horario, y ello a los efectos de que el trabajador pudiera hacer valer y dejar constancia de alguna forma de las incidencias o retrasos justificados en el logueo , información al trabajador que sería en todo caso acorde con las exigencias de la buena fe del art. 20.2 ET . Tampoco consta que la empresa haya articulado algún sistema -y menos aún que el mismo se haya aplicado a los tiempos de logueo referidos en el hecho probado tercero- que compute y descuente el tiempo de arranque o encendido del ordenador, o de espera por un puesto libre, situaciones que cabe entender acreditado que acontecían -si bien con poca habitualidad en cuanto a la espera por un puesto libre- a la vista del hecho probado segundo.
(4) Por otro lado, de los poco más de cuarenta tiempos de logueo que se tienen por acreditados -hecho probado tercero, en relación con el cuarto- en torno a la mitad rondan el minuto o dos minutos aproximadamente, lo que perfectamente puede corresponderse con el tiempo de arranque de un ordenador, tiempo que no consta que se haya descontado del tiempo de logueo , a la vista de los hechos probados. Todo ello sin perjuicio de que, además de descontarse el tiempo de arranque del ordenador y de la aplicación -que no consta descontado a la vista de los hechos probados, aunque tiene fundamento en el hecho probado segundo- habrían de registrarse, asimismo, aquellas ocasiones en que -aun no siendo ya habituales desde verano de 2016- un trabajador no tenía un puesto libre al inicio de su jornada.
(5) Por último, no podemos dejar de señalar que nos encontramos ante un contrato de trabajo que, como tal, tiene carácter sinalagmático o con obligaciones recíprocas, y en el que la exigencia de buena fe juega para ambas partes - art. 20.2 ET : " En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe "-. Y a la vista del hecho probado tercero en relación con el cuarto, en el que se señala que el demandante salía un poco más tarde si cerca de la hora de terminación estaba atendiendo una llamada, y que, por ejemplo, " el demandante se retrasó en la salida más de 5 minutos en 8 ocasiones " en el año 2017, es lo cierto que
no consta que tales retrasos en la salida por parte del trabajador -que constan acreditados- hayan sido retribuidos o compensados de alguna forma, como subraya el recurrente en su escrito. Por lo que no deja de ser chocante, a la vista de la citada exigencia de buena fe en el contrato de trabajo, que el mismo rigor que se emplea en la incorporación al puesto de trabajo no se siga en cuanto a los retrasos en su abandono.
En definitiva, procede acoger la censura jurídica esgrimida, en tanto no está suficientemente acreditado, a la vista de los hechos probados, que se hayan cometido retrasos culpables del trabajador, de una mínima entidad y gravedad, para su sanción como falta muy grave. Por ello se estima el recurso.
CUARTO.-
Consecuencias de la estimación del recurso y de la declaración de improcedencia
Siendo esto así, la consecuencia del despido declarado improcedente ha de ser la de proceder, con el art. 202.3 LRJS (LA LEY 19110/2011) en relación con el art. 110.1 LRJS (LA LEY 19110/2011) y con el art. 56.1 ET , a condenar a la demandada a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, bien entre la readmisión con el abono de los salarios de tramitación previstos en el art. 56.2 ET ; o bien por el abono de una indemnización calculada, en la forma prevista en el art. 56.1 ET , sobre el salario regulador de 1036,87 euros mensuales y a partir de una antigüedad de 9 de noviembre de 2012 -hecho probado primero-. Todo ello tomando como fecha del despido el 2 de mayo de 2017, de acuerdo con el hecho probado tercero.
Fruto de ello le corresponde al trabajador, para el caso de opción empresarial por la indemnización, el importe de 5062,20 euros. Y todo ello según cómputo aritmético realizado con la aplicación de acceso público existente para el cálculo de indemnizaciones en la web del CGPJ ( http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Servicios /Utilidades/Calculo-de-indemnizaciones-por-extincion-de-contrato-de-trabajo/ ), y que, por lo demás, se adapta a la normativa expuesta.
Los salarios de trámite serán, en caso de optarse por la readmisión, los dejados de percibir desde la fecha de despido antes citada, a razón de 34,09 euros diarios.