TERCERO. - Por CGT se pretende que se declare el derecho de los trabajadores/as afectados por el presente conflicto colectivo a la retribución de las vacaciones que incluya las ampliaciones de jornada por necesidades del servicio que se realizan durante todo el año, impugnado la práctica empresarial consistente en retribuir las vacaciones conforme a la jornada inicialmente pactada en el contrato cuando las vacaciones no se disfrutan en periodos en los que no está vigente la ampliación de jornada.
La empresa se opone a la pretensión ejercitada, en la consideración de que las vacaciones deben ser retribuidas conforme al salario base vigente a las mismas ( ya sea el ampliado, ya el inicialmente contratado), alegando que, en todo caso, la actora no acredita que no se retribuyan las ampliaciones de jornada en vacaciones a trabajadores que hayan ampliado su jornada durante más de seis meses en los once precedentes a las vacaciones, citando al efecto la STS de 28-2-2018 , y que en todo caso, las ampliaciones de jornada merecerían el mismo trato que las horas extraordinarias ( STS de 9-4-2018 ), y que en todo caso las vacaciones se retribuyen conforme a la jornada vigente a la fecha del disfrute (ampliada o no).
2 .- Para resolver la cuestión que se suscita hemos de señalar la doctrina que en la actualidad viene manteniendo el TS a raíz de las Ss.TS de 8-6-2.016 en orden al cómputo de la retribución correspondiente a las vacaciones, que se expone con claridad en las recientes Ss TS de 9-4-2.018- rco 73/2017 - y de 18-4-2.018- rco 257/2016 -. Así la primera de las mismas señala:
"La doctrina de esta Sala IV sobre la forma en que deben retribuirse las vacaciones y los conceptos que han de ser incluidos a tal efecto, la refleja nuestra STS de 29 de septiembre de 2016, rcud. 233/2015 (LA LEY 134924/2016) , que recoge el criterio establecidos en las SSTS del Pleno de la Sala de 8 y 30 de junio de 2016 , recursos 207/2015 y 45/2015 , y las posteriores de 20/7/2017, rec. 261/2016 (LA LEY 121302/2017) ; 20 y 21-12-2017 , rec. 1046/2017 y 276/2016 , y las que en ella se citan.
Como en la misma decimos, las sentencias del Pleno llevan a cabo un extenso estudio del alcance del artículo 7 del Convenio 132 OIT, en relación con el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003) 7, y de la STJUE 22/07/2014, asunto Lock, para establecer finalmente en el fundamento de derecho decimotercero de la primera de las sentencias de ellas la nueva doctrina jurisprudencial en la materia.
Así lo reitera la reciente STS 28/2/2018, rec. 16/2017 (LA LEY 12242/2018) , que resume perfectamente los criterios jurisprudenciales al respecto, de la siguiente forma:
A).- De acuerdo al también expresado criterio del TJUE, la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003) ha de ser entendida en el sentido de que durante las vacaciones el trabajador debe percibir la «retribución ordinaria» y «comparable a los períodos de trabajo»... [FJ Séptimo]; b).- Aunque tal criterio del TJUE no sea de directa aplicación a las relaciones entre particulares y por lo mismo tampoco proceda su automático empleo en los litigios «inter privatos», en todo caso sí debe operar como elemento interpretativo de nuestro régimen normativo y convencional [FFJJ Noveno y Décimo]; c).- Asimismo -recordemos-, el art. 7.1 del Convenio 132 OIT se remite igualmente a la «remuneración normal o media», si bien «calculada en la forma» que pudiera acordar -entre otras posibilidades- la negociación colectiva».
B.- «Esta triple consideración nos lleva a entender que tanto la doctrina comunitaria, obligadamente interpretativa de nuestra legislación [particularmente de la regulación colectiva, si la hubiere], como el propio Convenio 138 OIT, que forma parte de la normativa nacional [ex
art. 96.1 CE (LA LEY 2500/1978)
] y ostenta en ella la primacía antes indicada, no sólo se oponen a la rotundidad de nuestra clásica afirmación acerca de la absoluta libertad de los negociadores colectivos para fijar el importe de la retribución en vacaciones [aún con respeto, en cómputo anual, de los mínimos de derecho necesario], sino que -sobre todo- nos obligan a buscar una interpretación de toda regulación pactada que, sin desconocer ese protagonismo de la «negociación colectiva» a la que se remite directamente el ET e indirectamente consiente el Convenio 138, de todas formas se presente lo más ajustada posible tanto a la doctrina comunitaria que glosa la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003) cuanto a la referencia expresa que el art. 7.1 del citado Convenio 138 hace a la «remuneración normal o media»»
C.- «Pues bien, aclarado ello nos parece razonable entender que aunque la fijación de esa retribución [«normal o media»] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, pues a ello indudablemente alude la expresión «calculada en la forma...» que el citado art. 7.1 del Convenio 132 utiliza, de todas las maneras la misma no puede alcanzar la distorsión del concepto -«normal o media»- hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece: a).- Lo que se ha denominado «núcleo» -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta «positiva» por los conceptos que integran la retribución «ordinaria» del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos -complementos- debidos a «condiciones personales» del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la «actividad empresarial» [toxicidad; penosidad; peligrosidad...], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta «negativa», por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...]. b).- El llamado «halo» -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto «trabajo realizado» [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración ...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva».
D.- La obligada consideración de la necesidad de hacer «interpretación de toda regulación pactada que, sin desconocer ese protagonismo de la «negociación colectiva» a la que se remite directamente el ET e indirectamente consiente el Convenio 138, de todas formas se presente lo más ajustada posible tanto a la doctrina comunitaria que glosa la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003) cuanto a la referencia expresa que el art. 7.1 del citado Convenio 138 hace a la «remuneración normal o media... por fuerza impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas».
E.- Frente a la afirmación demandante de la regularidad o habitualidad en las percepciones mensuales aunque sus cuantías fueran variables, es a la empresa a la que corresponde la carga de la prueba de desmontar ese punto de partida de la reclamación y de que trata de percepciones excepcionales, al ser ella que dispone de «disponibilidad y facilidad probatoria» al respecto, conforme a las previsiones que en orden a la carga de la prueba dispone el
art. 217 LECiv (LA LEY 58/2000)
(con algunas variaciones en la redacción de los argumentos, SSTS SG 08/06/16 -rco 207/15-, asunto «Telefónica Móviles España, SAU»; SG 08/06/16 -rco 112/15 (LA LEY 60409/2016)
-, con la misma demandada «Asociación Española Contact Center»; 09/06/16 -rco 235/15-, asunto «Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones »;
16/06/16 -rco 146/15 (LA LEY 74673/2016)
-, para «Asociación de Contact Center»; SG 30/06/16 -rco 47/15-, asunto «Swissport Spain, SL »; 15/09/16 -rco 258/15-, asunto «FES »; 29/09/16 -rco 233/15-, asunto «Alstom Transporte »;
14/02/17 -rco 45/16 (LA LEY 6384/2017)
-, para «ACESA»; 21/03/17 - rco 80/16-, asunto «ADIF »; y 20/07/17 -rco 261/16-, para «FGC»).
Expuesta lo anterior, debemos recalcar que las ampliaciones de jornada a que se refiere la demanda, como expusimos en la SAN de 17-1-2018 (LA LEY 4591/2018) ( autos 321/2017) son novaciones contractuales de carácter parcial en virtud de las cuales, los trabajadores de la empresa contratados a tiempo parcial, voluntariamente acceden bien a realizar una jornada a tiempo completo, bien un número de horas superior al inicialmente contratado. Por ello, la peculiaridad del presente caso reside en el hecho de que no se trata de determinar si un determinado concepto retributivo debe ser o no incluido en la retribución de vacaciones, como ha sucedido en múltiples casos anteriores resueltos tanto por esta Sala, como por el Tribunal Supremo, sino en determinar cuál es módulo temporal que ha de determinar la retribución normal que conforme a la doctrina expuesta ha de integrar la retribución de vacaciones.
Planteada así la cuestión, consideramos que la finalidad del concepto de "retribución normal o media" que obra en el art. 7 del Convenio 132 de la OIT y que ha sido objeto de desarrollo tanto por la Doctrina del TJUE, como de la Sala IV del TS, no es otro que garantizar que el trabajador pueda ejercer su derecho al descanso durante el periodo de vacaciones, de forma que la posibilidad de renunciar total o parcialmente a dicho periodo de descanso no le resulte atractiva económicamente, lo que implica que la retribución durante el periodo en que se disfruta de vacaciones ha de ser similar a la que se percibiría si se prestasen servicios efectivos.
Partiendo del anterior razonamiento, hemos de señalar que no resulta contraria a derecho la práctica empresarial que se impugna, según la cual durante el periodo vacacional la retribución se computa en función de la jornada vigente en el momento del disfrute, pues en principio no produce efecto disuasorio alguno pues ello implica que el trabajador tiene garantizado durante su periodo de vacaciones el salario que hubiera percibido en caso de no haber disfrutado de tal periodo vacacional, lo cual levará a la desestimación de la demanda
Cuestión distinta, es que la empresa en casos particulares pueda hacer un uso fraudulento de las ampliaciones de jornada para minorar la retribución del periodo vacacional, lo cual a la vista de las nóminas y pactos de ampliaciones de jornada aportados tanto por la actora, como por la demandada, no ha resultado acreditado que sea una práctica generalizada, y que sin perjuicio de que se desestime la presente demanda, podrá dar lugar a las reclamaciones individuales que correspondan.