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S APMU 31/10/2019

Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4ª, Sentencia 807/2019 de 31 Oct. 2019, Rec. 581/2019

Ponente: Moreno Millán, Carlos.

Nº de Sentencia: 807/2019

Nº de Recurso: 581/2019

Jurisdicción: CIVIL

LA LEY 208932/2019

ECLI: ES:APMU:2019:2270

Cabecera

DIVORCIO. GUARDA Y CUSTODIA. Atribución a la madre. Esta, al contrario que el padre, desarrolla un modelo educativo asertivo claramente beneficioso para los menores y por tanto equidistante del sistema autoritario que aplica el padre. Este no se ha involucrado directamente en las labores de crianza y educación de sus hijos, sino que por el contrario delegaba habitualmente tales cometidos a terceras personas, en concreto a la abuela paterna. ALIMENTOS. Mantenimiento de la cuantía de la pensión a cargo del padre. Devengo de la pensión desde la fecha de presentación de la demanda. PENSIÓN COMPENSATORIA. Incremento de la pensión temporal en favor de la esposa. La falta de cualificación profesional de la esposa y sus ingresos derivados tanto de su actividad de vendedora, como de limpiadora de viviendas, resultan moderados y acordes con su nula cualificación laboral.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Murcia revoca parcialmente la sentencia de instancia y modifica los pronunciamientos relativos a la pensión de alimentos y la pensión compensatoria.

Texto

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00807/2019

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JML

N.I.G. 30030 42 1 2017 0017109

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000581 /2019

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA

Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0001411 /2017

Recurrente: Esteban

Procurador: MARIA SOLEDAD CARCELES ALEMAN

Abogado:

Recurrido: Claudia

Procurador: MARIA ESTHER LOPEZ CAMBRONERO

Abogado:

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

SENTENCIA Nº 807

En la ciudad de Murcia, a treinta y uno de octubre dos mil diecinueve.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Procedimiento de divorcio que con el número se han tramitado en el Juzgado Civil nº 3 de (Familia) entre las partes, como actora e impugnante Doña Claudia representada por la Procuradora Sra. López Cambronero y dirigida por el Letrado Sr. Puigcerver Martínez; y como parte demandada y apelante Don Esteban, representado por la Procuradora Sra. Galindo Marín y dirigido por la Letrada Sra. Velayos García. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 14 noviembre 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: "Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio presentada por la Procuradora Sra. López Cambronero, en nombre y representación de Dª Claudia, seguida contra D. Esteban y, en consecuencia ACUERDO:

1º) Declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado por las partes el 04/07/2.013, con los efectos legales inherentes a tal declaración y, en consecuencia, podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que, recíprocamente, pudieran haberse otorgado.

2º) Se elevan a definitivas las medidas acordadas en su día en el auto de medidas coetáneas provisionales nº 331/2.018, de 7 de mayo, con las siguientes modificaciones que se acuerdan con la presente:

- Para el desarrollo de las vistas intersemanales establecidas de los martes y los jueves y de los viernes correspondientes a los fines de semana alternos que le correspondan al padre, las recogidas de los menores tendrán lugar a la salida del centro escolar respectivo de éstos.

- Se incrementa la pensión de alimentos en su día fijada a la cantidad de ciento cincuenta euros mensuales (150 euros/mes) en concepto de contribución al alojamiento de los menores caso de producirse el desahucio de la vivienda cuyo uso tenían atribuido y desde que aquel se produzca.

3º) Se establece una pensión compensatoria a favor de la actora, que deberá abonar el demandado dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la actor a tal efecto, por importe de ciento cincuenta euros mensuales (150 euros/mes), durante las doce mensualidades de cada año, por un período de dos años.

No se hace expreso pronunciamiento en costas en esta instancia".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en error en la valoración de la prueba en relación con la medida de custodia, pensión de alimentos y pensión compensatoria. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al recurso e impugnó la sentencia en cuanto a la fecha de devengo de los alimentos y al incremento de su cuantía y también de la pensión compensatoria.

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 581/19, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 30 octubre 2019.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia acuerda la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Don Esteban y Doña Claudia, con la adopción de las correspondientes medidas de índole económico-patrimonial y paterno-filial inherentes al mismo, entre las que cabe destacar, por su directa incidencia en el presente recurso, la medida de atribución a la madre de la guarda y custodia de los dos hijos menores, así como la fijación con cargo al progenitor no custodio de una pensión de alimentos por importe de 200€/mes para cada hijo más otros 150€/mes en caso de desahucio de la vivienda y finalmente la medida de pensión compensatoria en favor de la Sra. Claudia por importe de 150€/mes durante dos años.

La mencionada parte demandada Sr. Esteban muestra su disconformidad con los referidos pronunciamientos judiciales sobre las medidas adoptadas e interesa la revocación de las mismas y el dictado de una nueva sentencia que declare la medida de custodia compartida y con carácter subsidiario la reducción de la pensión alimenticia. Así mismo se solicita la revocación de la medida de pensión compensatoria. A su vez la parte demandante Sra. Claudia impugna la sentencia en los siguientes términos: (i) que se declare el devengo de la pensión de alimentos desde la fecha de la demanda de divorcio; (ii) el incremento de la pensión de alimentos a 350€/mes para ambos hijos y (iii) el aumento de la cuantía de la pensión compensatoria a 350€/mes con carácter indefinido o bien por un período temporal de cinco años.

SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta fase de apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente Sr. Esteban en la pretensión que plantea, pero sí parcialmente a la parte impugnante Sra. Claudia en sus pretensiones primera y tercera, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación de la sentencia apelada en dichos pronunciamientos (aplicación art. 148 CC (LA LEY 1/1889) y cuantía pensión compensatoria), con ratificación por tanto de todos los demás.

Se cuestiona en primer lugar por la parte recurrente Sr. Esteban el modelo de custodia de los hijos menores acordado en la sentencia apelada al atribuir en exclusiva a la progenitora materna la custodia y guarda de los mismos. Se alega la adopción del sistema de custodia compartida por resultar el modelo normal y prioritario, y se afirma que la sentencia en su decisión al respecto habría infringido la doctrina jurisprudencial acerca de dicho sistema de corresponsabilidad parental.

Sin embargo este Tribunal no comparte dicha pretensión.

Y ello se afirma así porque en este caso la prueba practicada y en concreto el contenido del informe psico-social forense obrante en los autos justifica que en la actualidad la atribución a la progenitora materna de la guarda y custodia de los menores constituye la medida más adecuada y compatible con el superior interés de los hijos.

En efecto el citado resultado probatorio pone de manifiesto que la madre, al contrario que el progenitor paterno, desarrolla un modelo educativo asertivo claramente beneficioso para los menores y por tanto equidistante del sistema autoritario que aplica el otro progenitor. Pero es que además dicho progenitor paterno, como señala la perito forense en su informe, no se ha involucrado directamente en las labores de crianza y educación de sus hijos, sino que por el contrario delegaba habitualmente tales cometidos paterno-filiales a terceras personas, en concreto a la abuela paterna.

Entendemos que los hechos descritos impiden en este momento la adopción de la pretendida custodia compartida, y especialmente por esa falta de protagonismo e iniciativa del padre en el adecuado cumplimiento de sus obligaciones parentales y a su vez porque ambos menores se encuentran totalmente integrados en el entorno materno.

La sentencia de instancia con su decisión no infringe en modo alguno la jurisprudencia sobre la custodia compartida. Por el contrario su valoración de las pruebas practicadas se muestra acorde con dicha doctrina jurídico-interpretativa y fundamentalmente porque el modelo de custodia acordado responde adecuadamente al superior interés de los hijos. Y este interés como señalan las STS de 10 y 30 Octubre 2018 constituye el fin último de la misma es decir..." la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste", y añade..." sin que ello suponga, necesariamente recompensa o reproche." ( STS 17 octubre 2017 (LA LEY 146368/2017) ).

Procede por lo expuesto la desestimación de este primer motivo de apelación.

TERCERO.- En idéntico sentido desestimatoria debemos pronunciarnos en relación con el siguiente motivo de recurso relativo a la cuantía de la pensión de alimentos que la sentencia de instancia cuantifica en 200€/mes para cada hijo, 400 €/mes en total, más otros 150€/mes en previsión de que próximamente la progenitora materna y los menores bajo su custodia, serían desahuciados de la vivienda donde residen a tenor de la demanda de desahucio por precario promovida contra ellos por la abuela paterna titular de dicho inmueble.

La parte recurrente pretende que la pensión alimenticia se reduzca a una cuantía entre 300€ a 330€/mes conforme a las Tablas Orientadoras elaboradas por el CGPJ.

Sin embargo entendemos que en este caso la cuantía señalada 200€/mes por cada hijo más los 150€/mes mencionados, responde adecuadamente a los parámetros que el respecto establece el artículo 146 Código Civil (LA LEY 1/1889).

En este sentido hemos de tener en cuenta, como ya hemos señalado en precedentes sentencias, que la cuestión debatida gira en torno a la determinación cuantitativa de la aportación económica que debe satisfacer el progenitor no custodio, la cual ha de ser analizada y resuelta conforme a los criterios interpretativos derivados de lo dispuesto en los artículos 93 (LA LEY 1/1889), 145 (LA LEY 1/1889) y 146 del Código Civil (LA LEY 1/1889). Dichos preceptos recogen criterios de equidistancia entre los medios y disponibilidad económica del progenitor obligado a su prestación y las necesidades de los menores acreedores de los alimentos, referidas a los gastos derivados de su formación escolar e integral, conforme al correspondiente estatus o posición social de la familia. En consecuencia, ese " quantum" alimenticio ha de guardar directa proporcionalidad entre el patrimonio y medios económicos del progenitor obligado a su prestación y el mantenimiento del estatus social de los hijos a quienes el divorcio de los padres "... no puede suponer un empeoramiento económico, pues al ser menores de edad, los alimentos que se les prestan han de estar en consonancia también con su posición social y económica" ( STS de 15 de septiembre de 2013 (LA LEY 145009/2013) ).

Obsérvese que el Sr. Esteban ejerce con plena estabilidad y continuidad desde el año 2007 su profesión de Ingeniero en la mercantil " DIRECCION000. dedicada al suministro de material eléctrico, percibiendo unos ingresos superiores a los 1.530,24 €/mes como el propio recurrente manifiesta a tenor de las nóminas aportadas. Sin embargo como razonadamente se argumenta por la Juzgadora de instancia, la prueba practicada acredita que esos ingresos económicos declarados, no se corresponden realmente con la verdadera capacidad económica del Sr. Esteban. Y en concreto así lo justificarían los cargos existentes en cuenta corriente bastante superiores a tales ingresos, que vendrían a acreditar la realidad de unos signos externos reveladores objetivamente de un estatus económico de mayor entidad, cuya carga probatoria le incumbía por aplicación del principio de facilidad y disponibilidad de la prueba ex artículo 217 LEC. (LA LEY 58/2000)

Entendemos en consecuencia a tenor de lo expuesto (capacidad económica real del Sr. Esteban; conducta obstruccionista acerca de la misma e inminente acción de desahucio de la vivienda) que la cuantía alimenticia acordada responde fielmente a los ya citados parámetros del artículo 146 C.Civil (LA LEY 1/1889). Procede su desestimación, así como también la impugnación de la Sra. Claudia sobre el pretendido incremento de la cuantía de la pensión de alimentos.

Por otro lado entendemos que conforme a lo dispuesto en el artículo 148 Código Civil (LA LEY 1/1889) el devengo de la citada pensión de alimentos se establece desde la fecha de presentación de la demanda.

Hemos mencionado de manera reiterada que conforme a lo dispuesto en el artículo 148 Código Civil (LA LEY 1/1889), las pensiones alimenticias son debidas desde la fecha de interposición de la demanda, y no desde el pronunciamiento de la sentencia que así lo proclama, por cuanto dicha declaración judicial se limita únicamente a constatar la realidad de un derecho que ya existía al tiempo de presentarse la demanda. De ahí que los alimentos sean debidos desde aquél momento, pues en definitiva el fallo judicial goza de eficacia simplemente declarativa, pero no constitutiva.

El Tribunal Supremo así lo ha declarado y sentado como doctrina en las sentencias de 14 junio 2011 (LA LEY 83083/2011), 26 octubre 2011 (LA LEY 209858/2011), 4 diciembre 2013 (LA LEY 196414/2013) y 23 junio 2015 (LA LEY 84343/2015), añadiendo que esta regla, aplicable de oficio, sólo tendría excepciones cuando se acredite que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio o relación análoga de convivencia, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, por lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

Procede así la estimación de la impugnación planteada por la Sra. Claudia y la desestimación del motivo de apelación interpuesto por el Sr. Esteban.

CUARTO.- Finalmente y con respecto a la medida de pensión compensatoria acordada en la sentencia apelada, entendemos que debe mantenerse en esta fase de apelación en los mismos términos expuestos por la Juzgadora "a quo" a excepción de su cuantía. Y ello se afirma así porque el resultado de la prueba practicada, claramente analizada en la sentencia de instancia, permite fundamentar con éxito la existencia de desequilibrio económico del lado de la esposa en el momento del cese de la convivencia matrimonial. Como decimos la sentencia analiza detalladamente y con pleno acierto la vida laboral de uno y otro cónyuge y obtiene como conclusión la realidad de una evidente estabilidad y continuidad laboral del Sr. Esteban que permanece en la misma mercantil desempeñando su profesión de ingeniero desde el año 2007. En cambio la vida laboral de la Sra. Claudia no responde a dichas notas de permanencia y estabilidad, resultando de imposible consecución la conciliación de su trabajo con su vida familiar. Obsérvese que la mayor parte de su alta en el trabajo es anterior al año 2006 fecha del nacimiento de su primer hijo. Desde entonces ha alternado períodos de alta con otros de baja laboral al dedicarse al cuidado y atención de sus hijos y del hogar familiar. Es en el mes de diciembre de 2016, tras el nacimiento de su segundo hijo en el año 2013, cuando accede a un puesto de trabajo en la mercantil " DIRECCION001" como vendedora de productos comercializados por dicha empresa. Hemos de valorar que si bien no consta impedimento alguno de la Sra. Claudia, nacida en el año 1982, para su acceso al mercado laboral, sin embargo carece de cualificación profesional y sus ingresos derivados tanto de su actividad de vendedora, como como de limpiadora de viviendas, según se alegó en el acto del juicio, resultan moderados y acordes con su nula cualificación laboral.

Entendemos por tanto que debe ratificarse la medida de pensión compensatoria al concurrir los requisitos que exige el artículo 97 Código civil (LA LEY 1/1889) en los términos que hemos comentado, con la finalidad de corregir así, en la medida de lo posible dicho desequilibrio económico del lado de la esposa. Sin embargo tal medida en la cuantía fijada de 150€/mes, la consideramos ligeramente desproporcionada a tenor de los hechos descritos y por tanto procede su incremento a la cantidad de 250€/mes con efectos a partir de la fecha de esta sentencia. Además debe limitarse temporalmente durante el período de los dos años establecidos en la sentencia de instancia, por considerar, como declara la jurisprudencia, que un juicio prospectivo de las circunstancias y datos expuestos, permiten deducir de forma razonable, que transcurrido ese tiempo quedaría superado el citado desequilibrio económico de la esposa. Su estabilidad laboral desde diciembre 2016, su edad 37 años, y la ausencia de impedimento para acceder al mercado del trabajo, así lo justificarían.

Procede por tanto, la desestimación de este motivo del recurso y por el contrario la estimación parcial de la impugnación formulada pretendiendo un incremento de la cuantía de dicha pensión.

QUINTO.- Dicha desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398 LEC (LA LEY 58/2000)), sin que proceda imposición de las costas de la impugnación a la parte impugnante dada su estimación parcial.

Vistas las normas de aplicación.

FALLAMOS

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto formulado por la Procuradora Sra. Cárceles Alemán en representación de Don Esteban contra la sentencia dictada por el Juzgado civil nº3 (Familia) de Murcia en el Procedimiento de divorcio nº 1411/17 y ESTIMANDO EN PARTE la impugnación formulada por la Procuradora Sra. López Cambronero en representación de Doña Claudia contra dicha sentencia, debemos CONFIRMAR la misma si bien añadiendo como nuevos pronunciamientos: a) que la pensión de alimentos se devengara desde la fecha de presentación de la demanda, y b) que la cuantía de la pensión compensatoria se fija en 250€/mes con efectos desde la fecha de esta sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y sin efectuar declaración sobre las costas derivadas de la impugnación formulada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª (LA LEY 1694/1985) apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) por la LO 1/2009 (LA LEY 19390/2009) y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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