CUARTO.- Para resolver las pretensiones de la actora y con carácter previo al concreto análisis de las mismas hemos de hacer una serie de consideraciones sobre determinadas materias relacionadas con las cuestiones objeto de debate.
I.- Sobre el registro de jornada.-
El art. 10 del RD Ley 8/2019 de 8 de marzo (LA LEY 3310/2019) en apartado dos añadió un nuevo apartado al art, 34 del TRELET con el siguiente contenido:
"9. La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.
Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.
La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.".
La Exposición de motivos del referido RD Ley ustifica dicha innovación normativa razonando en su apartado V lo siguiente:
"Las reglas sobre limitación de la jornada laboral son uno de los elementos que están en el origen del Derecho del Trabajo. Estas reglas se configuran como un elemento de protección de las personas trabajadoras y se aglutinan en torno al establecimiento legal de una jornada máxima de trabajo y su indisponibilidad para las partes del contrato de trabajo, al ser normas de derecho necesario.
La realización de un tiempo de trabajo superior a la jornada laboral legal o convencionalmente establecida incide de manera sustancial en la precarización del mercado de trabajo, al afectar a dos elementos esenciales de la relación laboral, el tiempo de trabajo, con relevante influencia en la vida personal de la persona trabajadora al dificultar la conciliación familiar, y el salario. Y también incide en las cotizaciones de Seguridad Social, mermadas al no cotizarse por el salario que correspondería a la jornada realizada.
A pesar de que nuestro ordenamiento laboral, en línea con los ordenamientos europeos, se ha dotado de normas que permiten cierta flexibilidad horaria para adaptar las necesidades de la empresa a las de la producción y el mercado (distribución irregular de la jornada, jornada a turnos u horas extraordinarias), esta flexibilidad no se puede confundir con el incumplimiento de las normas sobre jornada máxima y horas extraordinarias. Al contrario, la flexibilidad horaria justifica el esfuerzo en el cumplimiento de estas normas, muy particularmente, aquellas sobre cumplimiento de límites de jornada y de registro de jornada diaria...
La introducción del registro de jornada debe contribuir a corregir la situación de precariedad, bajos salarios y pobreza que afecta a muchos de los trabajadores que sufren los abusos en su jornada laboral.
Resulta por ello necesario y urgente proceder a esta reforma normativa para poder dotar de mayor efectividad a la labor de la Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social. Debe señalarse que el Plan Director por un Trabajo Digno 2018-2019-2020, aprobado por el Consejo de Ministros el 27 de julio de 2018, señala como uno de sus objetivos la lucha contra «la realización de horas extraordinarias ilegales por superar la cifra máxima permitida de 80 al año, la realización de horas extraordinarias que no son abonadas ni compensadas con descanso, sean o no legales, y las situaciones relacionadas con la organización del trabajo y el establecimiento de altos ritmos, para actuar tanto sobre los aspectos puramente laborales como los relacionados con la incidencia que tales factores tienen en la prevención de riesgos laborales»."
Por otro lado, resulta necesario destacar que la STJUE de 14-5-2019 ( asunto C-55/2018 (LA LEY 50448/2019), Deutsche Bank) dando respuesta a petición de pronunciamiento prejudicial promovido por Auto de esta Sala de 30-1-2018 expresó que: "Los
artículos 3 (LA LEY 10612/2003)
,
5 (LA LEY 10612/2003)
y
6 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 (LA LEY 10612/2003)
, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, interpretados a la luz del
artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007)
y de los artículos 4, apartado 1 , 11, apartado 3 , y 16, apartado 3, de la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989 (LA LEY 3736/1989)
, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro que, según la interpretación de esa normativa adoptada por la jurisprudencia nacional, no impone a los empresarios la obligación de establecer un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador.", razonando en el párrafo 42 de su fundamentación jurídica que: " objetivo esencial que persigue la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003), que consiste en garantizar una protección eficaz de las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores y una mejor protección de su seguridad y de su salud, los Estados miembros también deben velar por que el efecto útil de esos derechos quede completamente asegurado, haciendo que los trabajadores se beneficien efectivamente de los períodos mínimos de descanso diario y semanal y del límite máximo de la duración media del tiempo de trabajo semanal establecidos en esta Directiva".
Igualmente, debemos hacer referencia a que con anterioridad a la entrada en vigor del R.D. Ley 8/2019 (LA LEY 3310/2019), y del dictado de la STJUE de 14-5-2019 (LA LEY 50448/2019), a que se ha hecho referencia, por la doctrina judicial se venía admitiendo la posibilidad de que el empleador de forma unilateral implementase como medida de vigilancia y control amparada en las facultades que al respecto le otorga el art. 20.4 E.T un sistema de registro de jornada para verificar que la incorporación y el abandono del puesto de trabajo por parte del empleado se ajustan al régimen de jornada y horario vigente en la empresa. En tal sentido, debemos hacer referencia la STSJ de las Islas Canarias (Las Palmas) de 12-5-2012 (rec. 398/2012) en la que con cita de la Sentencia de la Sala III del TS de 2-7-2007 (dictada en supuesto de funcionarios del Gobierno de Cantabria) se admite la implantación de un sistema de registro de jornada mediante la identificación por huella digital.
De cuanto acabamos de exponer cabe deducir
con relación al registro de jornada:
1.- Que formalmente su adopción debe realizarse, bien en convenio colectivo estatutario, bien por acuerdo de empresa, o en defecto de ambos pactos colectivos, por decisión unilateral del empleador previa consulta con los representantes legales de los trabajadores, consulta esta que ante la falta de previsión expresa del art. 34.9 del E.T, deberá efectuarse respetando al menos las previsiones de los apartados 5 y 6 del art. 65 del E.T.
2.- Que el registro de jornada se configura como una obligación de carácter documental, sirviendo como instrumento útil para garantizar el cumplimiento de elementos fundamentales del contrato de trabajo:
a.- el cumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de salario ( art. 4 f) E.T) y cotización ( arts.141 del TRLGSS) ;
b.- el cumplimiento por parte del empresario de las obligaciones establecidas en materia de prevención de riesgos laborales relativas a la ordenación del tiempo de trabajo, en garantía de la seguridad y salud de los trabajadores ( art. 4 d) E.T) ;
c.- y finalmente, el cumplimiento por parte del trabajador de su prestación laboral, ( art. 5 E.T), máxime en el supuesto habitual en que el salario base se fije por unidad de tiempo con arreglo al art. 26.3 del E.T (en este sentido debemos referir la SAN de 20-6-2.019- proc. 115/2019 (LA LEY 89853/2019)).
II.- Sobre la MSCT.-
El art. 41 del TRLET señala en sus dos primeros apartados:
"1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.
Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:
a) Jornada de trabajo.
b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.
c) Régimen de trabajo a turnos.
d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.
e) Sistema de trabajo y rendimiento.
f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.
2. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.
Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días, afecte al menos a:
a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores."
Por otro lado, en su apartado 4 establece el procedimiento que ha de seguir el empleador cuando la MSCT tenga trascendencia colectiva, sancionándose en el art. 138.7 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) con nulidad cualquier MSCT en la que se haya prescindido del procedimiento establecido legalmente para su adopción.
Con relación al concepto de MSCT, la STS de 25-11-2.015 ( rec.229/2014) (LA LEY 194408/2015) expresa que "Para delimitar el carácter de la modificación que nos ocupa hay que partir de la clásica afirmación jurisprudencial según la que "por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "iusvariandi" empresarial". Añadiendo que "ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental" (
SSTS de 11 de diciembre de 1997, rec. 1281/1997 (LA LEY 11745/1997)
y
de 10 de octubre de 2005, rec. 183/2004 (LA LEY 2066/2005)
), lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes. En efecto, nuestra jurisprudencia ha insistido en "destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de "modificación sustancial" y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones" (
STS de 26 de abril de 2006, Rec. 2076/2005 (LA LEY 57594/2006)
).".
En consecuencia, para que nos encontremos ante una MSCT de las previstas en los 41.1, 2 y 4 del E.T deben concurrir los siguientes elementos:
a.- la existencia de una previa condición de trabajo establecida en norma distinta de la ley o del Convenio colectivo- esto es en contrato de trabajo, acuerdo colectivo no estatutario o decisión unilateral del empleador de efectos colectivos;
b.- que se produzca una decisión empresarial, bien unilateral, bien consensuada que suponga una alteración de tal condición;
c.- que la misma cualitativamente afecte a las materias citadas ad exemplum en el art. 41.2 E.T o cualesquiera otras, siempre y cuando tenga la necesaria trascendencia en la configuración del contrato de trabajo en los términos que exponía la doctrina jurisprudencial reconocida;
d.- y que la misma tenga carácter colectivo con arreglo al art. 41.2 E.T en atención al número de afectados.
C.- Sobre el fraude de ley y su prueba.-
Como señalábamos en las SsAN de 10-3-2017 (LA LEY 25876/2017) ( proc 2/2017) y de 7-5-2018 ( proc. 22/2018) " el fraude se contempla en el
art. 6 (LA LEY 1/1889),4 Cc e implica la realización de un acto bajo el amparo aparente de un norma para conseguir un resultado proscrito por el ordenamiento jurídico, o en palabras de las
Ss. TS de 24-11-2015 - rec 86/2015 (LA LEY 204810/2015)
-,
2-12-2014- rec 99/2014 (LA LEY 211791/2014)
y de 22-12-2014- rec 109/2.014 " el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma", recordando por otro lado, la Doctrina de la Sala IV del TS ( STS de 23-11-2016- rec. 94/2016 (LA LEY 194534/2016)
que confirma la SAN de 10-11-2015 que el fraude no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca, si quiera pueda acreditarse su existencia -como la de abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas el
art. 1253 CC (LA LEY 1/1889)
las presunciones, cuando entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (entre tantas, SSTS SG 17/02/14 -rco 142/13 (LA LEY 35513/2014)
-;
18/03/14 -rcud 1687/13 (LA LEY 43189/2014)
-; SG 07/04/15 -rco 228/14 (LA LEY 89726/2015)
-; y; SG 20/05/15 -rco 128/14 (LA LEY 90428/2015)
-.".
QUINTO.- Las pretensiones de nulidad expuestas habrán de ser examinadas, pues, desde el prisma de las anteriores consideraciones. Ello implicará que para el éxito de las mismas deberá acreditar:
1º.- la existencia de una previa condición de trabajo en los términos que exponíamos;
2º.- que el empleador, con ocasión de la implantación de un sistema de registro de jornada y amparándose en la obligación legal que le impone la implantación mismo, de forma torticera, ha alterado tales condiciones de trabajo en perjuicio de los trabajadores, de forma que tal que la modificación de las mismas deba ser tildada de sustancial y no de accidental.
Expuesto lo anterior, a la vista de cuanto se ha declarado probado en la resultancia fáctica de la presente resolución todas y cada una de las pretensiones de la actora deberán ser rechazadas por cuanto que o bien no se ha acreditado la existencia de una condición de trabajo previa que se vea alterada por el registro de jornada, o bien se parte de premisas fácticas erróneas, como a continuación procederemos a desarrollar.
I.-
La primera de las pretensiones es que se declare la nulidad de la decisión empresarial relativa a la implantación como criterio de registro de que todo el personal como oficina y comercial se rija por la consideración de que si se realiza viaje y no se regresa a la oficina en el mismo día se contabiliza como trabajo efectivo 7,45 horas en total y no el tiempo invertido en el viaje más el trabajo efectivamente desarrollado en atención al cliente cuya duración total puede ser superior o eventualmente inferior, con lo cual la empresa está modificando lo relativo a computo de jornada de trabajo.
Con relación a esta primera pretensión, debemos señalar que
no se ha acreditado que con anterioridad a la implementación del sistema de registro de jornada, existiese condición contractual generalizada, pacto o acuerdo colectivo, o decisión unilateral del empleador con tal trascendencia en virtud de la cual los trabajadores, comerciales o de oficinas, que hubieran desplazarse, a otra localidad y finalizasen su jornada de 7 horas y 45 minutos en la misma, estuviesen facultados para regresar ese mismo día a su localidad de origen y que el tiempo invertido en tal desplazamiento se reputase como de prolongación de jornada. Antes al contrario, la empleadora a través de la testifical practicada ha probado que la política que al respecto se seguía con el personal comercial era toda la contraria, que se indicaba que debían pernoctar en la localidad en la que habían concluido su jornada de trabajo y regresar al domicilio o centro de trabajo el día siguiente.
El registro de jornada implantado con relación a los viajes expone que el día siguiente al mismo,
el trabajador se considera que inicia su jornada a las 8 de la mañana del día de regreso sin necesidad de fichaje, lo cual no altera o modifica en modo alguno y de forma perjudicial para los trabajadores régimen previo existente.
II.- A través de la segunda de las pretensiones se solicita que se anule la medida consistente en que la prolongación de jornada fuera de lo establecido en el calendario laboral y jornada diaria, es decir las
horas extraordinarias están supeditadas a que se cumpla con el requisito de la autorización previa por parte del responsable directo y de la dirección de personas-área recompensa y operaciones, y no a la realización efectiva y material de esos trabajos más allá de la jornada ordinaria o exceso de jornada.
Con relación a esta medida cabe destacar que el art. 35. E.T señala en su apartado 1 que "Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización", disponiendo en el apartado 4 que " La prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo."
No constando acreditada la existencia de pacto expreso, ya sea de carácter colectivo o incorporado en masa en los contratos de trabajo en virtud del cual el trabajador se comprometa a la realización de horas extraordinarias, la realización de las mismas, como sucede en el presente, únicamente podrá tener lugar en virtud de pacto entre empleador y empresario que modifique al respecto el contenido del contrato de trabajo, el cual para su perfeccionamiento requerirá el consentimiento de las partes al respecto (ex. art. 1258 Cc (LA LEY 1/1889)).
Pues bien, la mención contenida en el documento fechado el 26-9-2.019 en virtud de la cual (" Cualquier prolongación de la jornada fuera de lo establecido en el calendario laboral y jornada tiene que ser excepcional, justificada y autorizada por el responsable directo del colaborador, que lo comunicará mediante correo electrónico a la Dirección de Personas, Área de Recompensa y Operaciones- Bernarda"), no es más que la forma en la que la empresa ha decidido expresar su consentimiento al respecto, lo cual no altera condición de trabajo previa- pues no consta acreditado que en estos casos la realización de una jornada más allá de la jornada quedase al arbitrio del trabajador, lo cual, además supondría una manifiesta contravención del art. 1.256 Cc (LA LEY 1/1889)-, pudiendo suponer en michos casos un incumplimiento por el empresario de la deuda de seguridad y salud que tiene contraída con el trabajador con relación al tiempo de trabajo.
III.- En tercer y último lugar, se solicita sea declarada la nulidad el
nuevo cómputo de fichajes de incidencia sobre ausencia para fumar, tomar café, desayunar, que hasta ahora se integraban como tiempo de trabajo dentro de la jornada y no se fichaba ni se descontaba.
Para el buen fin de esta pretensión, y con arreglo a lo arriba expuesto, la organización sindical actora debería haber acreditado la existencia de una CMB en virtud de la cual las ausencias del trabajador para fumar, tomar café o desayunar, eran consideradas por el empleador con anterioridad a la comunicación de 26-9-2019, como tiempo de trabajo efectivo. Y para ello, hemos de señalar como hace la STS de 2-10-2019 (rec. 153/2018 (LA LEY 150816/2019)) que:
"La
STS de fecha 6.03.2019 (RC 242/2017 (LA LEY 41628/2019) Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 06/03/2019 (rec. 242/2017 (LA LEY 41628/2019)
)Condición más beneficiosa. Doctrina general.) trae a colación diversos pronunciamientos sobre la institución de la condición más benefi ciosa, destacando en primer lugar la dificultad de delimitar sus contornos, de forma que resulta "necesario analizar todos los factores y elementos para saber, en primer lugar, si existe la sucesión de actos o situaciones en la que se quiere basar el derecho, y en segundo lugar, si realmente es la voluntad de las partes, en este caso de la empresa, el origen de tales situaciones" (
STS/4ª de 7 abril 2009 (LA LEY 49610/2009) -rec. 99/2008Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1 ª,
07-04-2009 (rec. 99/2008 (LA LEY 49610/2009)
)-,
6 julio 2010 -rec. 224/2009 (LA LEY 148135/2010) Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 06-07-2010 (rec. 224/2009 (LA LEY 148135/2010)
) y 7 julio 2010 -rec. 196/2009Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social , Sección 1ª, 07-07-2010 (rec. 196/2009 (LA LEY 171633/2010)
)-, entre otras).
Como recordábamos en las STS/4ª de 5 junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 05-06-2012 (rec. 214/2011 (LA LEY 142338/2012)
) y 19 diciembre 2012Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 19-12-2012 (rec. 209/2011 (LA LEY 216149/2012)) (rec. 214/2011Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 05-06-2012 (rec. 214/2011 (LA LEY 142338/2012)) y 209/20 11Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 19-12-2012 (rec. 209/2011 (LA LEY 216149/2012)), respectivamente), entre otras, se exige ineludiblemente que la adquisición y el disfrute suponga "la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por "un acto de voluntad constitutivo" de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo". En suma, resulta decisivo que concurra una voluntad de la empresa de incorporar la condic ión al nexo contractual, sin que baste con la mera repetición en el tiempo, puesto que lo decisivo es que no se trate de una mera liberalidad o tolera ncia del empresario, sino de aquella voluntad de atribuir un derecho al trabajador."
En el presente caso, lo que ha quedado probado es que
si bien en centro de trabajo de la demanda Olga existía un control de acceso mediante tornos, que únicamente se utilizaba a efectos de seguridad y prevención de riesgos del edificio, no de control de jornada, se venía tolerando, por una política de confianza empresarial en virtud la cual cada trabajador es responsable de desarrollar la jornada comprometida, que los trabajadores salieran de las instalaciones para fumar o para tomar, café, sin que quepa deducir de tal circunstancia, que la empresa reputase dichas interrupciones de la prestación de servicios como de trabajo efectivo, entre otras cosas, porque no existía un efectivo control y seguimiento de la jornada desarrollada por cada trabajador.
Por todo lo razonado, y como se anunció anteriormente, se dictará sentencia desestimatoria de la demanda.