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PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por despido en su pretensión subsidiaria de improcedencia, al haber sido reconocido por la empresa, que el despido disciplinario cursado por disminución del rendimiento normal del trabajo en la empresa carecía de justificación. Sin embargo, desestima la pretensión principal de nulidad por motivo de discriminación por razón de sexo, que se justificaba a partir del hecho de que la empresa conociera que la trabajadora era víctima de violencia de género, siendo las consecuencias de esta situación potencialmente perjudiciales para la organización de la empresa. La sentencia entiende que nunca comunicó la trabajadora a su empleadora la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia de Género condenando a su marido por amenazas, no teniendo igual trascendencia que supiera que la demandante se había ausentado de su puesto de trabajo para asistir al acto de juicio celebrado ante tal órgano judicial, y luego acudir a su domicilio para estar presente en la retirada de enseres y cambio de cerradura.

El recurso de suplicación que formula la parte actora busca la declaración de nulidad con apoyo en el art. 55.5 ET a través de cuatro motivos.

El recurso ha sido impugnado por la empresa.

SEGUNDO.- Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias como las de fecha 23 de julio de 2015 (rec. 148/15 (LA LEY 146704/2015)), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015 (LA LEY 220695/2015)), o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14 (LA LEY 148921/2015)), la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 (LA LEY 52758/2012) y 26/09/11, Rec. 217/10 (LA LEY 199963/2011)), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 (LA LEY 128418/2008), 218/06 (LA LEY 88154/2006), 230/00 (LA LEY 11304/2000)), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

"a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 (LA LEY 255205/2010))

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 (LA LEY 277429/2011))

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo3 que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS (LA LEY 19110/2011) al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS (LA LEY 19110/2011) que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho."

De la lectura del extenso motivo que se formula por el cauce de la letra b) del art. 193 LRJS (LA LEY 19110/2011) no resulta ni una sola propuesta de modificación, rectificación, adición o supresión de los hechos probados de la sentencia de instancia.

Bajo el epígrafe "primero" la recurrente se centra en copiar párrafos de la fundamentación jurídica de la misma en orden a argumentar lo erróneo de las conclusiones alcanzadas por la Juez de instancia, sosteniendo la concurrencia de circunstancias que evidencian la nulidad del despido. Al no introducir ninguna de ellas como propuesta concreta que añadir a los hechos probados, ni siquiera indica el medio de prueba practicado en juicio que las acredita, pues la demanda rectora de autos no tiene este valor, el motivo se desestima sin más.

En los submotivos siguientes, formulados al amparo de la misma letra b) del art. 193 LRJS (LA LEY 19110/2011) se dedica la recurrente a:

-"segundo": Volver a cuestionar las conclusiones del fundamento jurídico quinto, lo que lleva a desestimar el submotivo pues como se ha dicho tal contenido no es el propio del cauce seguido.

-"tercero": Cuestiona la causa alegada por la empresa para proceder al despido de la trabajadora, llevando a cabo reflexiones sobre la justificación jurídica del mismo poniéndolo en relación con la situación personal de la trabajadora, previa exposición de la doctrina aplicable al supuesto del art. 54.2.e) ET. Invoca el art. 55.5 ET en orden a justificar la nulidad del despido, pero no articula como presupuesto de tal calificación más indicio de vulneración del derecho fundamental de la actora, derecho que no concreta, que el que se cursara atendiendo al rendimiento de los últimos 120 días de trabajo, lo que coincide con los cuatro meses transcurridos desde el dictado de la sentencia de violencia de género.

-"cuarto": Cita de sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre el desplazamiento de la carga de la prueba en el caso de denuncia de una conducta lesiva para los derecho fundamentales, previa acreditación de indicios que supongan una razonable sospecha de tal vulneración. Se reproducen sin más, sin articular propuesta revisora de los hechos probados ni argumentar una posible censura jurídico sustantiva a la sentencia.

Se desestima el motivos y submotivos.

TERCERO.- El recurso pasa a continuación a exponer lo que llama "CONTENIDO DEL RECURSO". Nuevamente lo hace desarrollando cuatro apartados sin identificar el cauce por el que se formulan conforme al art. 193 LRJS (LA LEY 19110/2011).

Pese a ello, como señala sentencia de esta Sala de 23 de agosto de 2017, recurso 1024/2017 (LA LEY 246621/2017): " no todas las deficiencias formales señaladas tienen la suficiente entidad para la inadmisión del recurso, habida cuenta la interposición finalista de los requisitos procesales que, según notoria jurisprudencia, impone el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en artículo 24 de la CE. (LA LEY 2500/1978) (...) la aplicación del principio "pro actione" tiene un límite que no se puede rebasar, y ese límite es el derecho de defensa de la otra u otras partes del proceso, reconocido en el propio artículo 24 de la CE (LA LEY 2500/1978) . Este derecho puede verse seriamente dañado cuando los términos del debate procesal no están establecidos con un mínimo de concreción o precisión que permita la contradicción o refutación del adversario procesal".

Por ello, esta Sala entrará a conocer del recurso en los motivos que siguen, en cuanto resulte debidamente justificada y explicada la censura jurídica que incorpora, y siempre que se identifique debidamente y se argumente la infracción.

En un primer motivo cita los arts. 21.1 LOIVG y 37.7 ET llevando a cabo una larga exposición sobre el contenido, finalidad y alcance de ambas normas, sin poner en relación dicho contenido con la inaplicación o aplicación indebida de la misma en la sentencia recurrida. Sin esta argumentación carece de sentido el submotivo por lo que decae.

En un segundo motivo, señala de forma expresa la letra b) del art. 55 ET en cuanto que califica como nulo el despido disciplinario de la trabajadora víctima de violencia de género por el ejercicio de derechos, en una presunción iuris tantum, que excluye la calificación de improcedencia del mismo. En estos casos el despido solo puede ser nulo o procedente. Sostiene que la protección debe darse desde la solicitud de alguno de los derechos que la legislación prevé para las víctimas de violencia de género, y si esto no es posible porque no se han ejercitado o no ha sido reconocida a la trabajadora tal condición de víctima, no opera la causa "cualificada de nulidad", lo que no impide que si el motivo del despido deriva de la situación de violencia de género sufrida, el despido no sea igualmente nulo por discriminación , previa aportación de indicios racionales. Se refiere al art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), pero en relación con la discriminación indirecta que entiende supone el despido de una trabajadora por falta de rendimiento en el trabajo, cuando el mismo deriva de una situación de violencia de género de la que estadísticamente es víctima la mujer.

Sorprendentemente, después de este motivo o submotivo se refiere a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la garantía de indemnidad, que no relaciona con el caso de autos ni con la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, lo que impide examinar el motivo, al desconocerse el argumento que justifica invocar la citada doctrina. Añadir que la garantía de indemnidad se construye sobre el derecho a la tutela judicial efectiva de los trabajadores cuando éstos acuden a los tribunales (o llevan a cabo actos preparatorios de la acción judicial) en defensa de derechos laborales (propios o ajenos como testigo en el caso más común de esta segunda posibilidad) contra el empresario, lo que no incluye el ejercicio de tales acciones en el ámbito privado. La situación de hecho que la trabajadora sostiene en este caso daría lugar a la nulidad del despido, deriva de la prohibición de discriminación por razón de sexo, conforme al art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), no teniendo aplicación el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) que es al que se refiere la doctrina citada sobre la garantía de indemnidad.

En un cuarto motivo, se invoca nuevamente el art. 55.5.b) ET señalando que la razón de ser del precepto es evitar que cuando una trabajadora ejerce derechos que distorsionan el normal funcionamiento de la empresa, puedan ser represaliadas mediante un despido improcedente aunque indemnizado. A renglón seguido pone de relieve la ineficacia del precepto si no se pone en relación con el sistema indiciario, las reglas sobre desplazamiento de la carga de la prueba y la garantía de indemnidad. Finaliza diciendo que "lo que la norma ha querido (y debido) es que será nulo el despido de las víctimas de violencia que hayan ejercido alguno de los específicos derechos laborales que el legislador les concede; ese dato objetivo y automático, que no el causal y precisado de prueba específica, es el que propicia la entrada en juego de la regla."

Si ponemos en relación este motivo o submotivo con el descrito como segundo, resulta clara la finalidad del mismo, que no es otra que la de obtener un pronunciamiento de nulidad, que si bien no resulta directamente de la solicitud y disfrute de alguno de los derechos a los que se refiere la letra b) del art 55 ET en relación con las trabajadoras víctimas de violencia de género (reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, movilidad geográfica, cambio de centro o suspensión del contrato), si deriva del conocimiento por la empresa de su condición como tal víctima, unido a un despido disciplinario cuya causa no se ha acreditado, tan solo 120 días después de tener conocimiento de la asistencia a juicio por la actora a un Juzgado de Violencia de Género. Son tales hechos los que señala permiten igual declaración de nulidad.

Estas circunstancias de hecho resultan del contenido de los cuatro primero motivos examinados al inicio del fundamento, que si bien, por sí solos son de imposible estimación por el cauce de la letra b) del art. 193 LRJS (LA LEY 19110/2011), permiten entender la finalidad de los que ahora se examinan en orden a denunciar la indebida aplicación de las normas que cita. No genera indefensión a la empresa demandada que la Sala entre a conocer de estos motivos, pues en su escrito de impugnación viene a rebatir el valor probatorio de las circunstancias declaradas probadas por la sentencia de instancia, en orden a sostener la declaración de improcedencia del despido y discrepar de la de nulidad.

CUARTO.- Ley Orgánica contra la Violencia Doméstica 1/2004, de 28 de diciembre (BOE de 29.12.2004) en su artículo 21 dispone que: "La trabajadora víctima de violencia de género tendrá derecho, en los términos previstos en el Estatuto de los Trabajadores a la reducción o a la reordenación de su tiempo de trabajo, a la movilidad geográfica, al cambio de centro de trabajo, a la suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo y a la extinción del contrato de trabajo".

La DA Séptima de la misma Ley (LPIVG (LA LEY 1692/2004)) modifica el Estatuto de los Trabajadores al reconocer a las trabajadoras víctimas de la violencia de género una serie de derechos en materia de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo (art. 37), cambio de centro o movilidad geográfica, la suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo (art. 45.1.n y 48.6), extinción del contrato de trabajo (art. 49.1) o el despido disciplinario (art. 55.5b).

El art. 55.5 ET, el que en este motivo del recurso interesa, califica de nulo el despido "que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador"; y entre otros supuestos, en su letra b) ".el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley". Se trata de supuestos de protección reforzada, en los que no es necesario acreditar ni indiciariamente la discriminación por razón de sexo, sino la mera concurrencia de las situaciones o supuestos descritos en cada letra del precepto.

No es el supuesto de autos, en que la trabajadora no había solicitado o ejercido estos derechos. La protección que reclama se apoya en el primer párrafo del art. 55.5 ET, pues entiende que su condición de víctima de violencia de género ha sido la causa determinante de su despido, lo que de hecho supone un trato discriminatorio por razón de sexo, ya que la protección que la Ley 1/2004 confiere a estas víctimas, exige a las empresas que emplean a estas trabajadoras, condicionar la potestad de organizar y dirigir la actividad, flexibilizando las condiciones de la relación laboral de la afectada.

El artículo 1 de la Ley establece que:

"Objeto de la Ley

1. La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.

2. Por esta ley se establecen medidas de protección integral cuya finalidad es prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a las mujeres, a sus hijos menores y a los menores sujetos a su tutela, o guarda y custodia, víctimas de esta violencia.

3. La violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad."

En los supuestos que identifica la LO 1/2004 (LA LEY 1692/2004) sólo son víctimas de la violencia de género las mujeres, cuando esta violencia es manifestación de discriminación, desigualdad o relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, y viene referida a todo acto de violencia física, incluídas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad.

Por lo tanto, la mujer trabajadora que en sentencia del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer obtiene un pronunciamiento de condena sobre su marido, al declararlo la sentencia responsable de un delito de amenazas, es una víctima de la violencia de género, o lo que es igual, víctima de una violencia ejercida contra la misma por el hecho de ser mujer por quien con ella conviva o lo haya hecho como cónyuge o ligado por análoga relación de afectividad.

Las medidas que la LO 1/2004 (LA LEY 1692/2004) establece en su protección derivan igualmente de esta condición de trato desigual y discriminatorio, teniendo en el ámbito laboral el alcance ya señalado.

Partiendo de tales premisas y teniendo en cuenta " cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, aportando para ello indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor del alegato discriminatorio, incumbe al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de despido" (Sentencias del Tribunal Constitucional, RTC 1981/38, RTC 1983/55 1987/104, RTC 1989/114, RTC 1990/135 y RTC 1992/45 entre otras), deben analizarse los indicios de la discriminación alegada declarados probados en la instancia.

La trabajadora, con antigüedad de 6 de noviembre de 2016, comunica a su empresa el 29 de enero de 2019 que no ha asistido al trabajo al tener "un juicio rápido debido a problemas familiares.posteriormente he tenido que ir a casa para estar presente en la recogida de enseres, luego esperar al cerrajero para cambio de cerradura.". Adjuntaba justificante del Juzgado de Violencia de Género. El 2 de febrero siguiente la empresa le solicita justificación de la falta al trabajo por las horas no cubiertas por el anterior parte, y el día 6 del mismo mes la policía nacional comunica a la empresa que la actora estuvo en sus dependencia "para un asunto de su interés" hasta las 20:00 horas.

La sentencia condenatoria dictada el 29 de enero de 2018 por el Juzgado de Violencia no consta comunicada a la empresa.

El 17 de mayo de 2018 la empresa despide a la recurrente "por disminución del rendimiento normal en el trabajo en la empresa, en los últimos 120 días, acarreando un grave perjuicio a la organización del trabajo de esta empresa". En juicio la demandada reconoció la improcedencia del despido.

Ante la falta de causa real del despido disciplinario cursado, los escasos tres meses y medio transcurridos entre la toma de conocimiento por la empresa de que la trabajadora ha intervenido como denunciante y víctima(no cabe otro tipo de intervención si la trabajadora estaba presente en una retirada de enseres y cambio de cerradura en su propio domicilio) en un juicio rápido, ante el Juzgado de Violencia de Género, debe estimarse el motivo formulado. Tales circunstancias se constituyen a juicio de esta Sala indicios racionales y suficientes de la presunción de discriminación denunciada.

Primero, porque la condición de víctima de violencia machista es evidente, no siendo necesario que la empresa hubiera conocido la condena por sentencia firme del marido de la trabajadora.

Segundo, porque no parece lógico proceder al despido de una trabajadora indefinida (no consta fuera temporal el vínculo en la sentencia de instancia), que llevando a cabo su trabajo sin queja por parte de la empresa hasta ese momento, se ve despedida por una causa disciplinaria ausente de razón o motivo.

N o hizo la empresa intento alguno de traer a la causa circunstancias que justificaran la decisión extintiva, no ya para obtener la declaración de procedencia del despido, pero sí al menos para desvincular tal extinción de la causa de nulidad alegada. Tal inactividad probatoria supone la estimación de la demanda en su pretensión principal con los efectos legales previstos, pues fue tras conocer la empresa la situación de la trabajadora como víctima de violencia de género, que cursó un despido improcedente según reconocimiento propio, sin que la circunstancia de que transcurrieran algo más de tres meses pueda romper la conexión entre ambos hechos, lo que determina con suficiente razonabilidad la presunción de vulneración del art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) introducida por la recurrente .

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (LA LEY 19110/2011) (L36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07; 29/01/1051).

SEXTO.- .- A tenor del art. 218 LRJS (LA LEY 19110/2011), (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los demás preceptos de legal y preceptiva aplicación,