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PRIMERO.- 1.- La cuestión que se ha de resolver en este recurso de casación para la unificación de doctrina es determinar el "dies a quo" para el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de despido, cuando la empresa notifica la carta de despido a través de burofax y este no puede ser entregado al trabajador, si es la fecha en la que Correos deja el aviso para la retirada del burofax o la fecha en la que efectivamente el trabajador retira dicho burofax, dentro del plazo de treinta días desde que Correos dejó el aviso.

2.- El Juzgado de lo Social número 25 de Madrid dictó sentencia el 9 de enero de 2017, autos número 436/2016, desestimando la demanda por DESPIDO formulada por D. Teodosio contra AIRBUS OPERATIONS SL y estimando la demanda de CANTIDAD, acumulada a la de despido, condenó a la demandada a abonar al actor la cantidad de 3.641,84 E, mas un 10% anual de interés por mora, absolviendo a la demandada del resto de peticiones contenidas en la demanda, sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponda al FOGASA dentro de los límites legales.

Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor ha venido prestando servicios para la empresa AIRBUS OPERATIONS SL desde el 7 de julio de 1986, con la categoría de commodity manager, encontrándose en situación de jubilación parcial desde el 31 de diciembre de 2015. El 11 de julio de 2016 la demandada remitió burofax al domicilio del actor comunicándole su despido disciplinario, tras los oportunos intentos de entrega en el domicilio del actor, el envío quedó pendiente de ser recogido en la oficina postal el 13 de julio de 2016, habiendo sido recogido el 11 de agosto de 2016.

3.- Recurrida en suplicación por el Letrado D. José Sánchez Recuero, en representación de D. Teodosio, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 8 de mayo de 2017, recurso número 202/2017 (LA LEY 76890/2017), desestimando el recurso formulado.

La sentencia entendió que ha de desestimarse el motivo formulado por el recurrente en el que señala que el "dies a quo" para el cómputo del plazo de veinte días para el ejercicio de la acción de despido no ha de comenzar a contar a partir de la fecha de 13 de julio de 2016, en la que quedó pendiente de ser recogido el burofax, sino el 11 de agosto de 2016, fecha en la que se recogió el mismo. Razona que constando acreditado que la empresa remitió burofax al trabajador el 13 de julio de 2016, sin que pasase a recogerlo hasta el 11 de agosto de 2016, conducta no justificada que determina que la notificación no se pudiera practicar por trabas impuestas por el propio destinatario, de manera que no cabe desprender un efecto favorable para el mismo, sobre todo teniendo en cuenta que el actor no ha ofrecido ninguna explicación de la razón por la que no se hizo cargo de la notificación. El preceptivo acto de conciliación se celebró el 9 de septiembre de 2016, habiendo presentado demanda el 14 de septiembre de 2016.

4.- Contra dicha sentencia se interpuso por la Procuradora Doña Isabel Soberón García de Enterría, en representación de D. Teodosio, recurso de casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 3 de julio de 2012 (LA LEY 137115/2012), recurso número 1459/2012.

La parte recurrida no se ha personado, habiendo informado el Ministerio Fiscal que entre las sentencias comparadas no concurre el requisito de la contradicción, por lo que el recurso ha de ser declarado improcedente.

SEGUNDO.- 1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2.- La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 3 de julio de 2012 (LA LEY 137115/2012), recurso número 1459/2012, estimó el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Alberto frente a la sentencia de fecha 22 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Valencia, en autos número 1024/2011, revocando el pronunciamiento de la sentencia recurrida relativo a la caducidad de la acción y acordando la devolución de las actuaciones al Juzgado de instancia para que se pronuncie sobre el resto de las cuestiones suscitadas en el acto del juicio.

Consta en dicha sentencia que el actor comenzó a prestar servicios para la empresa Grupo MGO SA el 7 de febrero de 2005, habiendo iniciado situación de IT el 23 de junio de 2011, situación en la que permaneció hasta el 27 de octubre de 2011. El 29 de julio de 2011 la empresa remitió por burofax al trabajador escrito en el que se le notificaba su despido disciplinario. El referido burofax no fue entregado en la fecha de su remisión dejando Correos el aviso correspondiente en el domicilio. El 5 de agosto de 2011 remitió nuevo burofax de notificación, que tampoco fue entregado en la fecha de su emisión, dejando Correos el aviso correspondiente. El 5 de agosto la empresa remitió otro burofax de notificación que tampoco fue entregado, dejando Correos el aviso correspondiente. Los tres burofaxes fueron retirados del servicio de Correos el 31 de agosto de 2011. El 20 de septiembre de 2011 el actor presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto el 29 de septiembre de 2011, con el resultado de "sin avenencia", presentando demanda el 6 de octubre de 2011.

La sentencia entendió que: "el "dies a quo" para el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de despido no puede diferirse, como estima la Magistrada de instancia, a la fecha de remisión por la empresa al actor de los tres burofax, sino que en todo caso ha de agotarse el trámite de noti?cación elegido por la empresa, es decir que habrá que esperar para iniciar el cómputo de la caducidad a que transcurra el plazo de recogida que tratándose de un burofax es de 30 días naturales, tal y como se indica en el "aviso de llegada" emitido por Correos, de acuerdo con lo autorizado por el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre (LA LEY 4926/1999), por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de la Ley 24/1998, de 13 de julio (LA LEY 2684/1998), del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales. Por tanto, si el destinatario de la comunicación tiene un plazo para retirarla del servicio de correos -en este caso 30 días- no se le puede imputar ninguna negligencia mientras no se agote ese plazo".

3.- Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS (LA LEY 19110/2011). En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadores que han sido despedidos por causas disciplinarias y a los que la empresa notifica el despido mediante burofax, que no puede ser entregado por encontrarse ausente del domicilio el trabajador, siendo retirado varios días después el aviso que deja Correos para recoger el burofax -28 días en la sentencia recurrida, 32 días después en la sentencia de contraste- habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios. Mientras la recurrida entiende que la conducta del trabajador de no retirar el burofax supone que no se le ha podido notificar el despido por trabas impuestas por el propio destinatario, por lo que la acción de despido está caducada, la de contraste razona que ha de agotarse el trámite de notificación elegido por la empresa, por lo que se ha de iniciar el cómputo del plazo de caducidad de la acción de despido, una vez transcurridos 30 días naturales desde que Correos dejó el aviso, ya que es el plazo que para retirar el burofax establece el RD 1829/1999, de 3 de diciembre (LA LEY 4926/1999).

No se comparte el informe del Ministerio Fiscal de que no concurre el requisito de la contradicción ya que en ambos casos se plantea, ante la demora del trabajador en retirar el burofax, si debe iniciarse el cómputo del plazo de caducidad de la acción de despido el día en el que Correos deja el aviso para la retirada del burofax, siendo irrelevante, a efectos de la contradicción que en la sentencia de contraste se aplique el RD 1829/1999 (LA LEY 4926/1999) y en la recurrida no se aluda a dicha norma.

A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal, procede entrar a conocer del fondo del asunto.

TERCERO.- 1.- El recurrente, al amparo del artículo 224 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), en relación con lo dispuesto en el artículo 207 del mencionado cuerpo legal, denuncia infracción del artículo 59.3 del ET.

En esencia aduce que no se ha agotado el plazo de 30 días naturales dispuesto por ell RD 1829/1999, de 3 de diciembre (LA LEY 4926/1999), para la retirada del burofax, ni se ha acreditado que el trabajador conociera el contenido de la carta, ni tampoco que concurra mala fe o un afán dilatorio.

2.-Tal y como establece el artículo 55.1 del ET, el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Tal y como ha venido siendo interpretado el precepto por una constante jurisprudencia, el despido constituye una declaración de voluntad "recepticia" por lo que para surtir efectos tiene que llegar a conocimiento del trabajador. La empresa ha de notificar al trabajador la carta de despido, por lo que incumbe a la empresa la carga de hacer llegar al trabajador la citada carta de despido.

Sin embargo, cuando el trabajador impide con su conducta la recepción de la carta de despido, no cabe imputar a la empresa un incumplimiento del requisito de notificación de la carta.

Así la STS de 12 de marzo de 1986 ha establecido:

"El sexto motivo que se ampara en el núm. 1 del artículo 167 de la Ley Procesal Laboral , alega violación por omisión del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) , que ordena que el despido sea notificado por escrito en el que han de figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto. En este sentido y reiterando cuanto se ha anticipado, hay que señalar lo siguiente: A) El requisito formal ha de entenderse cumplido si el empresario utiliza las fórmulas que puedan considerarse inequívocamente idóneas para que la decisión llegue a conocimiento del trabajador, y B) La conducta deliberadamente rebelde de este último a recibir y conocer el contenido de la Carta, no puede servir para impugnar su existencia en los términos establecidos en la Ley".

Por su parte la STS de 23 de mayo de 1990 razona:

"En cualquier caso y entrando en el examen de la infracción del art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) que, en relación con el art. 5.1 (LA LEY 1/1889) y 2 del Código Civil, denuncia el motivo quinto su desestimación se impone, porque la empresa procedió a notificar el despido en el domicilio que fue designado por la propia demandante y si existió variación del mismo, tal variación debió comunicarse a la empresa por quien realizó la designación inicial, sin que pueda imputarse a la demandada un retraso en la recepción de la carta de despido del que sólo la recurrente es causante. La tesis contraria que sostiene el motivo parte de la exigencia de una diligencia extraordinaria a la empresa para excusar la falta de negligencia propia y, como ha señalado la doctrina de la Sala, no cabe imputar los defectos en la notificación a quien ha puesto para ello todos los medios adecuados a la finalidad perseguida ( sentencias de 13 de abril de 1987 y 17 de abril de 1985)".

3.- Ocurre, sin embargo que en el supuesto examinado no nos encontramos ante un cambio de domicilio del trabajador no comunicado a la empresa, ni ante una negativa a recibir la carta de despido, ni ante una conducta fraudulenta encaminada a impedir que le sea notificada la carta de despido, en el supuesto examinado la carta de despido ha sido debidamente notificada al trabajador, dándose la circunstancia de que él ha acudido a las dependencias de Correos a retirar la carta de despido.

La cuestión es que, si bien la empresa puede proceder a notificar la carta de despido por el conducto que estime oportuno -entrega en mano al trabajador, correo certificado con acuse de recibo, conducto notarial, burofax...- optó por este último sistema. Una vez elegido el medio de notificación, para entender válidamente efectuada la misma, se han de aplicar las reglas que rigen el medio de comunicación elegido.

La notificación por burofax se rige por lo establecido en el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre (LA LEY 4926/1999), por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio (LA LEY 2684/1998), del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales. El artículo 42 establece:

"Supuestos de notificaciones con dos intentos de entrega.

1. Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

2. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento.

3. Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal deberá depositar en lista las notificaciones, durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario.

4. Si estando en el domicilio la persona que pueda recibir la notificación, se niega a aceptarla y a manifestar por escrito dicha circunstancia con su firma, identificación y fecha en la documentación del empleado del operador postal, se entenderá que no quiere hacerse cargo de la misma, haciéndose constar este extremo en la expresada documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

5. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento. A partir de este momento, dicha notificación tendrá el mismo tratamiento que las que hubieren sido rehusadas o rechazadas.

6. En todos los supuestos previstos en los párrafos anteriores, el empleado del operador postal deberá hacer constar su firma y número de identificación en el aviso de recibo que, en su caso, acompañe a la notificación y en el aviso de llegada si el mismo procede".

4.- En el caso examinado, tras los oportunos intentos de entrega, se dejó aviso al trabajador el 13 de julio de 2016.

El trabajador pasó por la oficina postal a recoger el burofax al 11 de agosto de 2016, es decir, no había transcurrido el plazo establecido e el artículo 42 del RD 1829/1999 (LA LEY 4926/1999) para recoger el documento. Por lo tanto, no se negó a recibir la carta de despido, ni realizó maniobras dilatorias, ni actuó con mala fe, simplemente ante un aviso de que tenía una comunicación de la empresa, cuyo contenido desconocía, pasó a recogerlo dentro del plazo de que disponía. A mayor abundamiento hay que señalar que no consta la fecha en la que el trabajador tuvo conocimiento del aviso del intento de entrega del burofax, desconociéndose si fue el mismo día en el que se dejó el aviso o en fecha posterior.

El actor se encuentra en situación de jubilación parcial desde el 31 de diciembre de 2015.

CUARTO.- 1.- El artículo 59.3 del ET dispone que el ejercicio de la acción contra el despido caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido, siendo los días hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos. A tenor del artículo 55.1 del ET el despido ha de ser notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, por lo que no puede entenderse producido hasta que el trabajador tiene conocimiento del mismo.

En el supuesto examinado se plantea si la notificación de la carta de despido ha de entenderse efectuada el 13 de julio de 2016 -fecha en la que se dejó aviso en el domicilio del trabajador del intento de entrega del burofax y que quedaba pendiente de su recogida en la oficina postal- y, a partir de dicha fecha comienza el cómputo del plazo de veinte días para el ejercicio de la acción de despido, establecido en el artículo 59.3 del ET, o, ha de aplicarse lo establecido en Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre (LA LEY 4926/1999), en cuyo caso el cómputo del plazo se iniciaría el 11 de agosto de 2016 -fecha de la retirada del burofax en el servicio postal-.

De seguirse la primera interpretación, la acción habría caducado, caducidad que no se produciría en el supuesto de seguir la segunda interpretación.

2.- La STS de 9 de febrero de 1988, respecto a la caducidad de la acción de despido, ha establecido:

"a) La caducidad, aunque tiene por finalidad dotar de seguridad al tráfico jurídico, es una medida excepcional que provoca la decadencia de un derecho y de la acción para hacerlo efectivo en el supuesto de que no se ejercite en el plazo previsto por la Ley, y por tanto no puede ser objeto de interpretación extensiva, como ha declarado esta Sala en sentencias, entre otras, de 27 de septiembre de 1984 , 10 de junio de 1986 y 22 de enero de 1987".

3.- Teniendo en cuenta lo razonado en el fundamento de derecho anterior, y la doctrina de esta Sala respecto a la caducidad de la acción de despido, se ha de concluir que él "dies a quo" para el plazo de caducidad de la acción de despido se fija en la fecha en la que el trabajador recogió el burofax en la oficina postal, a saber, el 11 de agosto de 2016, fecha en la que tuvo conocimiento de la carta de despido. Por lo tanto, al haberse celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 9 de septiembre de 2016 y haber presentado la demanda el 14 de septiembre de 2016, la acción no estaba caducada.

QUINTO.- Por todo lo razonado, procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Doña Isabel Soberón García de Enterría, en representación de D. Teodosio, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 8 de mayo de 2017, recurso número 202/2017 (LA LEY 76890/2017), casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar el recurso de tal clase interpuesto por la ahora recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 25 de Madrid el 9 de enero de 2017, autos número 436/2016, declarando la nulidad de lo actuado desde el momento de dictarse dicha sentencia, reponiendo los autos al citado momento procesal a fin de que el Juzgador de instancia, con absoluta libertad de criterio dicte una nueva sentencia en la que, partiendo de que la acción de despido no ha caducado, resuelva la demanda formulada, manteniendo los pronunciamientos de la sentencia relativos a la reclamación de cantidad.