SEGUNDO: En el primer motivo de recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), reguladora de la Jurisdicción Laboral (LRJS (LA LEY 19110/2011)), interesa el recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado, solicitando la adición al párrafo primero del segundo hecho probado que la duración del contrato se extendía desde el 26 de diciembre de 2018 hasta el 25 de junio de 2019, que sustenta en el contrato de naturaleza temporal suscrito entre las partes en litigio, razonando la pertinencia del motivo en que al existir una fecha concreta de finalización de la relación laboral y siendo la sentencia posterior a esta data, no cabe condenar a la readmisión del trabajador, que deviene imposible.
En cuanto a tal pretensión, como mantiene la parte recurrida, en primer lugar en la instancia no se presentó debate sobre la cuestión que ahora plantea el recurrente. Siendo indiscutido el hecho de la extensión del contrato temporal suscrito interpartes, la parte demandada se opuso a la demanda, tal y como consta en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, alegando que el trabajador fue contratado por ser discapacitado y realizaba tareas adaptadas a su puesto de trabajo, habiendo desistido de la relación laboral en el periodo de prueba pactado, negando la concurrencia de infracción de derechos fundamentales y, subsidiariamente, para el supuesto de improcedencia, anticipó la opción por la indemnización, teniendo en cuenta que el acto de juicio tiene lugar el 26 de junio de 2019, cuando la duración del contrato lo era hasta el día anterior. Es por ello que lo invocado ahora en sede de recurso constituiría una cuestión nueva, siendo que tal y como sostiene la doctrina del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 10 de junio de 2014, RC. 104/2013, respecto del recurso de casación pero aplicable también al de suplicación con el comparte su naturaleza extraordinaria, se ha de rechazar de plano al no haberse suscitado en la instancia, ni haber sido tratada, ni resuelta por el Juez a quo. Y es que, como nos recuerda las sentencias de 13 de mayo de 2013 (Rec. 239/11) y 20 de mayo de 2013 (R.O. 258/2011), es "(...) reiterada doctrina de esta Sala de casación en la que se proclama el "criterio general de la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas » en todo recurso. Criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM de la LECiv (LA LEY 58/2000); art. 216 del mismo cuerpo legal), del que es consecuencia, y que más en concreto ha de excluirse en el recurso de casación - bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo , que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 11/12/07 -rcud 1688/07 (LA LEY 224675/2007); 05/02/08 -rcud 3696/06 (LA LEY 53498/2008); 22/01/09 -rco 95/07 (LA LEY 1230/2009); 18/03/09 -rco 162/07 (LA LEY 30442/2009); y 25/01/11 -rcud 3060/09 (LA LEY 2281/2011)). Y al efecto se ha argumentado por esta Sala que si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal «sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas... Por tanto, fuera de esos momentos iniciales... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso» ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 (LA LEY 199920/2007))" (entre otras, STS/IV 23-abril-2012 - rco 77/2011 (LA LEY 56906/2012), con doctrina que reitera, entre otras, la posterior STS/IV 20-diciembre-2012 -rco 275/2011 (LA LEY 220913/2012))".".
Finalmente, en cualquier caso, carecería de incidencia lo planteado por cuanto que la disconforme, en el motivo dedicado a la revisión jurídica sustantiva, no cita precepto alguno infringido en relación con la incidencia de dicho contrato temporal en las consecuencias de la declaración del despido como nulo o improcedente. Es más, como veremos a continuación, ni tan siquiera alude al artículo 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 193 c) en relación con el artículo 196 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), teniendo en cuenta, como bien mantiene la recurrida, la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, tal y como viene pronunciándose, de forma reiterada, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 23 de noviembre de 2000, y el Tribunal Constitucional, sentencias 3/1983, de 25 de enero (LA LEY 7529-JF/0000), 79/1983, de 3 de julio y 117/1986, de 13 de octubre (LA LEY 4804/1986), que ha declarado que la naturaleza de la suplicación no se diferencia de la casación más que en lo relativo a la cuantía de la pretensión y en determinados aspectos procedimentales que no alteran aquella sustancial identidad, concluyendo el Tribunal Supremo que el recurso de suplicación viene caracterizado por ser de naturaleza extraordinaria, devolutivo y suspensivo, del que corresponde conocer a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia contra determinadas resoluciones de los Juzgados de lo Social de su circunscripción y cuyo objeto es limitado, esto es, tasado a los motivos previamente seleccionados por el legislador, concretando la sentencia del Tribunal Constitucional número 218, de 3 de julio de 2006, Recurso de Amparo 3133/2004, que dado su naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, no procede en el mismo valorar ex novo toda la prueba o revisar el derecho aplicable: su objeto debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes (en el mismo sentido, entre otras, sentencia del Tribunal Constitucional 258/2000 de 30 de octubre (LA LEY 11803/2000) y 72/2002, de 8 de abril (LA LEY 4516/2002), citada esta última por la sentencia del Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina de 25 de febrero de 2005).
TERCERO: En el segundo motivo de recurso, acogida la representación legal de la Entidad Local al apartado c) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), se limita a denunciar la infracción del artículo 14 y 52 d) del ET, así como el artículo 14 de la CE. (LA LEY 2500/1978) Y sustenta dichas infracciones en que debido a las ausencias sin justificar y la baja del trabajador de su puesto de trabajo no pudo la demandada comprobar la aptitud del trabajador en el plazo del mes pactado como de periodo de prueba, exponiendo una serie de hechos, en relación a las ausencias, que no constan en el relato fáctico declarado probado, tal y como mantiene la recurrida, y no se ha intentado su adición por la vía del artículo 193.b) LRJS (LA LEY 19110/2011). Y, finalmente, sostiene que el desistimiento no requiere formalidad alguna, ni lesiona derecho fundamental del trabajador dicha decisión cuando se encuentra en situación de incapacidad temporal por enfermedad común o por accidente de trabajo.
Siendo el descrito el planteamiento cierto es que la comunicación del desistimiento no exige, como nos enseña el Tribunal Supremo, 12 de diciembre de 2008, forma alguna, a diferencia de la comunicación de despido. Pero, en primer lugar, dicho desistimiento se produce una vez expirado el periodo de prueba pactado, sin que sea acogible la alegación de la recurrente en relación a la situación de baja del trabajador, no de las ausencias al puesto de trabajo, que no obran en el relato fáctico, puesto que conforme al artículo 14.3, párrafo segundo del ET, "Las situaciones de incapacidad temporal, (....) que afecten a la persona trabajadora durante el periodo de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes", y en el contrato de trabajo no consta tal pacto (cláusula tercera). A saber, no estaríamos ante un desistimiento de la relación laboral, sino ante un despido.
No obstante ello y aunque consideráramos que sí concurre tal desistimiento, como razona el recurrido, y mantiene el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, por ejemplo en sentencia de 12 de julio de 2012 "la libertad de desistimiento reconocida al empresario no es "omnímoda", sino que tiene ciertos límites, apuntados en la ley y que se ha encargado de concretar la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Por un lado, " (e)l empresario y el trabajador están respectivamente obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba " ( art. 14.1 ET); lo que significa que, salvo imposibilidad, el desistimiento no puede producirse sin que haya tenido lugar la comprobación sobre el terreno de que el mantenimiento de la relación de trabajo no conviene a los intereses de una u otra parte del contrato. Por otro lado, la decisión de desistimiento no debe comportar una discriminación o lesión de derechos fundamentales", remitiéndose a lo resuelto en sentencias de 2-4- 2007, rcud 5013/2005 12-12- 2008, rcud 3925/2007, 6-2-2009, rcud 665/2008 (LA LEY 4803/2009), 14-5-2009, rcud 1097/2008 (LA LEY 92141/2009) o de 23-11-2009, rcud 3441/2008 (LA LEY 261778/2009). Del propio modo también sostiene la doctrina jurisprudencial que el desistimiento notificado cuando el trabajador está en situación de baja laboral no tiene como consecuencia general que haya de declararse despido nulo.
Pero, como mantiene la parte recurrida, con la cita de la sentencias del TJUE, hemos de atenernos a la doctrina del Tribunal Supremo, que analiza dicha sentencia, entre otras, en concreto la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018, Rec. 2766/2016 (LA LEY 22399/2018), que nos enseña:
" Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (Rcud. 3348/2014), 21 de septiembre de 2017 (Rcud. 782/2016 (LA LEY 142156/2017)). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las SSTJUE dictadas el 11 de junio de 2006 en el asunto Chacón Navas- C 13/05, el 13 de abril de 2013- asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016, asunto Daouidi- C 345/15). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16, que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C 335/11 Y 337/11, sentencia de 13 de abril de 2013 conocida como asunto Ring.
En la última de las sentencias dictadas por esta Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C-337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi): "Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 200/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente:
"(art. 1); "se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el articulo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo" (art. 2); "Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)"
En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente:
".- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000) en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones:
1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39).
2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente: "limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)".
3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44).
4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45).
5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47).
6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51)."
En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000), el TJUE responde:
«1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad "en cuanto tal" (54). 21.- que la enfermedad en "cuanto tal" no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).
A juicio de esta Sala, la dicción de "la enfermedad en cuanto tal" o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.»
En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 (LA LEY 10544/2000) acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11- 2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad "en cuanto tal" no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.
La citada Convención reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».
La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que «el concepto de «discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. Prosigue afirmando que: «41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000). 42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000). En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000) prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).»
Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias."
Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre "la enfermedad en cuanto tal" y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad".
Con arreglo a lo anterior, teniendo en cuenta la declaración fáctica de la sentencia recurrida, y no los hechos que mantiene el recurrente, el demandante fue contratado por la demandada, con pleno conocimiento de su situación de discapacidad, en el sentido al que alude la directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000), que se tuvo en consideración para adaptar el puesto de trabajo que debía desempeñar a sus condiciones físicas. Pero esas condiciones de adaptación no fueron respetadas por la demandada, lo que provocó la caída del trabajador al manipular un contenedor de ruedas campo a través, siendo que le estaban vedados tanto cargar pesos como trabajos que requieran bipedestación prolongada o desplazamiento por terreno irregular. Y el sustento de la comunicación de extinción de la relación laboral, es no cumplir las "expectativas" del puesto de trabajo establecidas en el expediente de selección, y con sus obligaciones como trabajador. Cuanto menos, como mantiene el órgano de instancia, a quién principalmente incumbe ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2016), concurren indicios suficientes, ex artículo 96.1 (LA LEY 19110/2011) y 181.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), y ello sitúa a la empleadora en la obligación procesal de aportar una justificación razonable y objetiva de la decisión adoptada, carga procesal que no ha cumplido, no pudiendo considerar como tal ahora la alegación del artículo 52 d) y de la sentencia del Tribunal Constitucional que cita de 16 de octubre de 2019, en relación al absentismo laboral como causa válida de despido por causas objetivas, pues ni consta en la comunicación de desistimiento, ni se invocó en la instancia, ni existe dato alguno en la narración fáctica que, en último extremo, constituya una razón objetiva de la decisión adoptada por la demandada, lo que nos ha de conducir la desestimación del recurso. Y es que, tal y como nos ilustra el Tribunal Supremo en la sentencia indicada de 24 de febrero de 2016, "presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre (LA LEY 132257/2007)...; 257/2007 , de 17/Diciembre (LA LEY 216774/2007)...; y 74/2008, de 23/Junio (LA LEY 74225/2008) ...); «en lo que constituye... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre (LA LEY 388/2006) ,...; 125/2008, de 20/Octubre (LA LEY 158941/2008) ; y 92/2009, de 20/Abril (LA LEY 41018/2009) ...)".
En consecuencia, no planteando, como hemos adelantado, cuestión jurídica sustantiva alguna más, al no concurrir las infracciones denunciadas, la sentencia de instancia ha de ser confirmada, previa la desestimación del recurso interpuesto.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,