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S APM 9/10/2019

Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª, Sentencia 369/2019 de 9 Oct. 2019, Rec. 219/2019

Ponente: Duro Ventura, Cesáreo Francisco.

Nº de Sentencia: 369/2019

Nº de Recurso: 219/2019

Jurisdicción: CIVIL

LA LEY 200935/2019

ECLI: ES:APM:2019:14875

Cabecera

BANCA. Tarjeta de crédito. Reclamación del saldo deudor. Desestimación. El contrato resulta ilegible por la letra minúscula que utiliza hasta el punto de inducir a confusión, lo que conlleva su abusividad al no cumplir el control de incorporación. Además, no es posible seguir con rigor el origen de la deuda ya que no se conoce con la necesaria precisión el capital dispuesto o servicio abonado con la tarjeta, el interés remuneratorio cobrado, las comisiones en su caso o los intereses moratorios devengados. En estas condiciones ni se cumple con los requisitos de la transparencia ni existe acreditación suficiente de que la cantidad que se reclama sea la procedente.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Madrid revoca la sentencia de instancia y absuelve al demandado del pago de la cantidad reclamada.

Texto

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

/

N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0216280

Recurso de Apelación 219/2019

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1081/2017

APELANTE:: D./Dña. Alonso

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ

APELADO:: EOS SPAIN SL

PROCURADOR D./Dña. ELENA MEDINA CUADROS

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA

En Madrid, a nueve de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1081/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid, seguido entre partes de una como apelante D. Alonso, representado por el Procurador D. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ y de otra como apelado EOS SPAIN S.L., representado por la Procuradora Dña. ELENA MEDINA CUADROS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/12/2018 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESÁREO DURO VENTURA.

I.-ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 03/12/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente:"Estimo la demanda formulada por el Procurador doña Elena Medina Cuadros, en nombre y representación de EOS SPAIN SL, contra d. Alonso, condeno al demandado a que abone a la actora la suma de 6.843,89 euros, intereses desde la interpelación judicial y al abono de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte contraía que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

II.-FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- La entidad Eos Spain interpone una acción de reclamación de cantidad por importe de 7.101,99 euros contra D. Alonso; la demanda se sustenta en un relato fáctico que reseña la adquisición por la actora del crédito objeto de reclamación y su origen en el contrato de tarjeta de crédito suscrito por el demandado y que habría dado lugar a un descubierto por importe de 9.755,14 euros, habiendo renunciado en la previa demanda de monitorio al importe de los intereses y comisiones, y reclamándose por ello el nominal de 6843,89 euros más los intereses legales liquidados en el monitorio por importe de 258,10 euros.

El demandado se opuso a la demanda señalando que la cesión no le habría sido notificada, así como que tendría la condición de consumidor en este contrato, siendo la liquidación un documento de parte y fundándose la reclamación en unas condiciones generales que resultan nulas por abusivas con referencia a los intereses moratorios y remuneratorios y con cita de la Ley de Represión de la Usura (LA LEY 3/1908).

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes y el objeto del proceso, razona sobre la previa nulidad de la cláusula que fijaba los intereses moratorios de acuerdo al auto dictado el 11 de diciembre de 2017 en el procedimiento monitorio, sin abordar la abusividad de los intereses remuneratorios o comisiones al no reclamarse nada por estos conceptos; a continuación indica que no es necesaria la notificación al deudor de la cesión de crédito, no estándose ante un crédito litigioso, y concluye con la íntegra estimación de la demanda e imposición de costas al demandado.

El recurso que interpone el demandado contra esta resolución se funda, sea ello expuesto en forma resumida, en la alegación en primer lugar de que se habría producido una infracción procesal que podría generar la nulidad de actuaciones al señalarse en la sentencia haberse dictado en el previo proceso monitorio auto de 11 de diciembre de 2017 en el que se declaró la abusividad de los intereses moratorios, sin que al demandado se le hubiera notificado tal resolución que habría conocido solo en la sentencia; se alega asimismo que el contrato adolecería de falta de transparencia dada la dificultad de leer sus cláusulas, sin que además se haya justificado la deuda con los documentos aportados al no acreditarse los conceptos reclamados ni coincidir los datos del histórico aportado con la demanda con el aportado por la entidad bancaria cumpliendo el requerimiento efectuado, e incluyéndose conceptos como el de protección de pagos que no habría sido contratado, discutiéndose igualmente la cesión llevada a cabo.

La actora en el trámite conferido se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la integra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Respecto de la alegación relativa a la infracción cometida al no haberse notificado al demandado el auto de fecha 3 de julio de 2017 por el que se declaró la nulidad de la cláusula de intereses moratorios se observa que en efecto no consta la notificación del referido auto, según se aprecia en la diligencia de requerimiento (folio 61 del monitorio), como igualmente se observa que en tal auto se parte de que el interés remuneratorio anual sería del 0%, lo que ha de considerarse un error sin duda motivado por la dificultad de la lectura del contrato y de sus cláusulas.

En todo caso y puesto que no se solicita en el suplico del recurso la declaración de nulidad de actuaciones ni se indica en qué se concretaría la indefensión para la parte ha de rechazarse toda consecuencia de este motivo del recurso.

TERCERO.- La cuestión relevante, pues no puede discutirse que el demandado tiene la condición de consumidor en la contratación y así lo entendió la propia juez de instancia al abordar de oficio la abusividad de las cláusulas al amparo del artículo 815 LEC (LA LEY 58/2000), es si se cumplen las previsiones de protección a los consumidores en la contratación en relación con la deuda que se reclama, lo que nada tiene que ver con la cesión producida en la que la Sala no ve obstáculo o en la consideración de que estamos ante un crédito no litigioso, al tiempo que ha de señalarse que la mera invocación, sin otro sustento y sin deducir pretensión declarativa al respecto, de la Ley de Represión de la Usura (LA LEY 3/1908) no es bastante para abordar esta cuestión.

Así los términos del debate, lo que la Sala estima ha de abordar primero es que el contrato aportado en el proceso es prácticamente ilegible, aun lo era más la copia aportada al procedimiento monitorio que llevó a la juez a solicitar el original y que pese a ello la indujo al error de considerar que la utilización de la tarjeta que nos ocupa no estaba sometida a intereses remuneratorios algunos, cuestión de todo punto ilógica y opuesta a los cargos hechos en la cuenta del demandado, sin que la parte actora haya ayudado a corregir este error al renunciar a los intereses y pretender reclamar solo el nominal sin indicar que la renuncia lo era a intereses moratorios, que por lo demás la juzgadora declaró nulos en el auto de examen de la abusividad; el hecho de que el contrato sea ilegible por la letra minúscula que utiliza hasta ese punto de inducir a confusión ya determina su abusividad al no cumplir el control siquiera de incorporación.

Pero a mayor abundamiento no es posible seguir con rigor el origen de la deuda que se reclama, su importe y conceptos, lo que necesariamente exige conocer el capital dispuesto o servicio abonado con la tarjeta y al tiempo el interés remuneratorio cobrado, las comisiones en su caso, intereses moratorios devengados y desde luego los pagos hechos por el demandado mientras mantuvo abierta la cuenta de domiciliación.

Nada de esto se conoce con la necesaria precisión; la parte funda su reclamación en un certificado de la cedente de la que resulta un saldo negativo de 9.755,14 euros a fecha 27 de noviembre de 2015,lo que se desglosa en 6.843,89 euros de nominal, 2.701,25 de intereses (no se dice si remuneratorios o moratorios) y 210 euros por comisiones (doc. nº 4); el documento nº 5 es una consulta informática de fallidos de la entidad cedente a fecha 8 de enero de 2013, con iguales datos y dos ingresos de 50 euros cada uno en fechas 23 de noviembre de 2012 y 8 de enero de 2013; y en el extracto de cuenta que se aporta (doc. nº5) el primer impago se inicia el 3 de abril de 2007, sin que se sepa el saldo a esa fecha incluyéndose únicamente conceptos como los de reenvío del nominal, reenvío de intereses, reenvío de gastos, recobro total automático, cobro de intereses automático, cobro de gastos automático, no devolución nominal cobrado en vuelo, amortización traspaso fallidos todo ello hasta el 27 de septiembre de 2012, fecha en que según certifica Bankinter (folio 77) se dio de baja la cuenta.

En los movimientos de la tarjeta aportados por Bankinter en la fase de prueba no hay coincidencia con el anterior extracto, empezando el extracto el 1 de marzo de 2006 hasta el 30 de octubre de 2010 y con un buen número de apuntes por el concepto "plan de protección de pagos", concepto este que no aparece contratado al no marcarse la correspondiente casilla ni haberse acreditado la contratación en modo alguno con entrega al demandado de las condiciones del contrato de seguro por el que se han hecho tan numerosos cargos durante años.

De modo que en estas condiciones ni se cumple con los requisitos de la transparencia ni existe acreditación suficiente de que la cantidad que se reclama sea la procedente, por lo que no puede sino desestimarse la demanda y estimarse el recurso.

CUARTO.- La desestimación de la demanda determina la imposición a la actora de las costas causadas en primera instancia, artículo 394 LEC (LA LEY 58/2000), no haciéndose imposición de las costas de este recurso, articulo 398 LEC. (LA LEY 58/2000)

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

III.-FALLAMOS

Que estimando el recurso interpuesto por Don Alonso, contra la sentencia de fecha tres de diciembre de dos mil dieciocho, revocamos dicha resolución, y por la presente desestimamos la demanda con imposición a la actora de las costas causadas.

No se hace imposición de las costas de este recurso.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (LA LEY 19390/2009), complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 (LA LEY 58/2000) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0219-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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Antonio soriano sanchez|12/03/2020 10:02:26
Me parece bien por los intereses abusivos que tienen los productos de este bancoNotificar comentario inapropiado
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