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PRIMERO.- 1.- La cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si una trabajadora, que ha agotado el plazo máximo en situación de incapacidad temporal sin que se haya declarado la Incapacidad Permanente, tiene o no derecho a prestación económica derivada de un nuevo proceso de incapacidad temporal por similar patología iniciado sin haber transcurrido más de 180 días desde la IT anterior.

2.- La sentencia recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de febrero de 2017 (LA LEY 23284/2017) -Rec. 1022/2016-, desestimó el recurso de suplicación presentado por la trabajadora, confirmando la sentencia de instancia que había denegado la prestación económica por incapacidad temporal reclamada por la trabajadora. Tras el agotamiento (545 días) de un primer proceso de incapacidad temporal sin declaración de incapacidad permanente, y antes del transcurso del plazo de más de 180 días naturales, el 14 de octubre de 2014 se dio nuevamente de baja médica y laboral a la trabajadora por depresión, siendo la misma o similar patología de la incapacidad temporal anterior (cuestión ésta que no se discutió a lo largo del proceso). El INSS denegó la prestación económica con el argumento de la falta de transcurso del referido plazo de más de 180 días naturales, tratándose de la misma o similar patología del proceso de incapacidad temporal agotado tras el plazo máximo de 545 días sin declaración de incapacidad permanente.

Para la sentencia recurrida la denegación administrativa de la prestación económica resulta ajustada a derecho, sin que sea de aplicación al caso de autos la jurisprudencia del Supremo (incluida la sentencia de contraste, a la que inmediatamente nos referiremos) que exige que el INSS justifique la denegación de efectos económicos en función de la posibilidad de recuperación o no de la capacidad laboral del trabajador durante la situación de nueva baja médica. Para la sentencia recurrida hay un elemento que permite prescindir de la jurisprudencia en cuestión, a saber, la falta de elementos objetivos para el pronunciamiento del INSS al haberse denegado en su día la incapacidad permanente por incomparecencia de la trabajadora al preceptivo reconocimiento médico. Sin embargo, resulta importante advertir que esa justificación aparece por vez primera en la sentencia de instancia y es ratificada por la sentencia de suplicación, sin que en su momento constara ni en la resolución del INSS denegatoria de la prestación económica de incapacidad temporal ni en la posterior resolución de la reclamación administrativa previa.

3.- La recurrente aporta como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 10 de diciembre de 2012, Rcud. 3429/2011 (LA LEY 209160/2012). En las misma, el actor, con fecha 18 de agosto de 2008 había agotado un proceso de incapacidad temporal en su duración máxima. El INSS, por resolución de 10 de diciembre de 2008, denegó el reconocimiento de la incapacidad permanente. El 22 de diciembre de 2008 el actor causó nueva baja médica, cuyas prestaciones reclamó en la demanda al haberlas denegado la entidad gestora por tratarse de una recaída del proceso anterior y derivar la segunda baja de la misma patología que la primera, sin haber transcurrido 180 días entre uno y otro proceso.

La sentencia referencial, interpretando el artículo 131 bis.1 párrafo 1º LGSS-1994 (LA LEY 2305/1994) (en la redacción introducida en el año 2005), reitera la jurisprudencia consolidada de que el criterio de la entidad gestora no puede ser discrecional ni puede basarse en el único argumento de que se trata de la misma o similar patología ni de que medien menos de seis meses de actividad, sino que debe fundarse en otro elemento objetivo que permita justificar la denegación de efectos económicos, siendo la justificación sobre el estado actual del trabajador que ha obtenido esa baja médica sobre lo que debe pronunciarse el INSS para fundar su decisión. Consecuentemente, estimó el recurso del beneficiario.

SEGUNDO.- 1.- A juicio de la Sala, en consonancia con el informe del Ministerio Fiscal, concurre la preceptiva contradicción exigida por el artículo 219 LRJS (LA LEY 19110/2011), pues en mérito a hechos sustancialmente iguales, mismas pretensiones y fundamentos, la sentencias comparadas han llegado a soluciones diferentes.

En efecto, los hechos decisivos presentan una total similitud pues en ambas sentencias el solicitante, tras el agotamiento del plazo máximo de una primera incapacidad temporal sin declaración de incapacidad permanente, presenta una posterior baja médica por la misma o similar patología antes del transcurso del plazo de más de 180 días naturales; y, en ambos casos, se produjo una denegación administrativa de la prestación económica para la nueva situación de baja sin justificación expresa del motivo de la denegación. Por lo que se refiere a las pretensiones, en ambos casos son idénticas dado que lo solicitado por el beneficiario y denegado por el INSS es el reconocimiento de la prestación económica por incapacidad temporal. Los fundamentos reflejan el mismo debate jurídico: la necesidad o no de que el INSS justifique expresamente la denegación de la prestación económica en función de la recuperación o no de la capacidad laboral del trabajador.

2.- No obsta a la existencia de contradicción el argumento de la sentencia recurrida según el que la inexistencia de justificación de la denegación por parte del INSS radicó en la falta de comparecencia en su día de la trabajadora al preceptivo reconocimiento médico en el expediente administrativo por incapacidad permanente, no sólo porque tal razonamiento nunca fue alegado en las resoluciones denegatorias de la prestación, sino -fundamentalmente- porque la controversia jurídica que, en su caso, habrá que dilucidar reside exclusivamente en la necesidad o no de justificación expresa de la denegación por parte del INSS; cuestión existente tanto en la sentencia recurrida como en la sentencia de contaste y, sin embargo, resuelta de modo distinto por los respectivos fallos de una y otra. No estamos en presencia de un caso en el que en una sentencia (en este caso, la recurrida) el INSS haya argumentado la supuesta incomparecencia para justificar la denegación de la prestación económica por incapacidad temporal. Tal fundamentación nunca se produjo; antes, al contrario, lo que hubo en la recurrida, al igual que en la referencial, fue la ausencia de referencia expresa alguna por parte del INSS a la justificación de la denegación, salvo el no transcurso del plazo. Ello aboca a considerar, sin género de dudas, que la controversia jurídica fue la misma en los casos resueltos por la sentencia recurrida y por la sentencia de contraste.

Tampoco impide la existencia de contradicción el hecho de que las sentencias objeto de comparación apliquen las versiones distintas del correspondiente precepto de la LGSS- 1994: la sentencia recurrida el artículo 131.bis.3, en la redacción introducida en el año 2013 (Ley 22/2013, de 23 de diciembre (LA LEY 20990/2013)), y la sentencia de contraste el artículo 131.bis.1, párrafo segundo en la redacción introducida en el año 2005 (Ley 30/2005, de 29 de diciembre (LA LEY 1857/2005)). Y ello porque ambas versiones son, respecto de la controversia aquí planteada, sustancialmente iguales, habiendo de hecho incorporado la redacción del año 2013 la jurisprudencia del Tribunal Supremo (de la que forma parte la sentencia de contraste) sobre la versión del precepto legal del año 2005.

TERCERO.- 1.- La recurrente, al amparo del apartado e) del artículo 207 LRJS (LA LEY 19110/2011), formula un único motivo de casación en el que denuncia infracción del artículo 131 bis (LA LEY 2305/1994) 1 de la LGSS 1994 (LA LEY 2305/1994) (actual artículo 174.3 párrafo tercero LGSS) y de la jurisprudencia interpretativa del mismo contenida, precisamente, en la sentencia de contraste y las que en ella se citan de esta Sala.

El recurso debe ser estimado por cuanto que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste que reitera una consolidada jurisprudencia.

2.- En efecto, tal como hemos tenido ocasión de manifestar en varias ocasiones respecto de la literalidad anterior del precepto cuestionado -y reiteramos ahora, con mayor motivo, en relación al texto vigente-, la potestad del INSS no es, en absoluto, discrecional pues tal como expresa la sentencia referencial (siguiendo lo ya resuelto en SSTS de 8 de julio de 2009, rcud 3536/2008 (LA LEY 177310/2009); de 23 de julio de 2010, rcud. 3808/2009 (LA LEY 157667/2010); y de 8 de noviembre de 2011, Rcud. 3140/2010 (LA LEY 236083/2011)), debe basarse en criterios objetivos que justifiquen la denegación a tales efectos. El INSS debe, en consecuencia, pronunciarse sobre el estado de salud del trabajador que ha obtenido de los servicios médicos de salud una nueva baja médica y, al objeto de denegarle los correspondientes efectos económicos, debe de pronunciarse fundadamente sobre las posibilidades de recuperar su capacidad laboral, atendidos los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador.

Ello obliga a estimar el recurso porque la sentencia recurrida, al igual que la resolución administrativa impugnada, se fundaron, exclusivamente, en que la nueva baja, cursada antes de transcurrir seis meses del fin del proceso de incapacidad temporal anterior, la ocasionaba la misma o similar patología, sin basarse en otros datos objetivos, singularmente, en la consideración o no de que el trabajador podía recuperar su capacidad laboral.

3.- Por todo ello, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, debemos casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en su día en suplicación, estimándolo para reconocer el derecho del demandante a las prestaciones económicas por incapacidad temporal en la cuantía que reglamentariamente corresponda. Sin que la Sala deba efectuar pronunciamiento alguno sobre costas.