PRIMERO.- 1. La parte demandante, con la categoría profesional de responsable técnico grupo I, desde el 3-03-2003, con un salario a efectos de despido de 90,98€ al día, teniendo como centro de trabajo el Centro Andaluz de Emprendimiento (CADE), sito en la localidad de Maracena (Granada), ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa ANDALUCIA EMPRENDE, FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA.
2. Con motivo del incumplimiento del tiempo de trabajo que debía prestar a su indicado empleador, con fecha 12-01-2018 a la demandante y a su compañera de trabajo Dª Ofelia, se le procedió a la apertura de expediente disciplinario que tras el oportuno pliego de cargos, concluyó por comunicación escrita de fecha 19-03-2018 notificándole su despido disciplinario con fecha de efectos 20-03-2018.
3. Contra dicha sanción se formuló demanda por despido nulo por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su manifestación de indemnidad o subsidiariamente improcedente, con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento.
4. Por sentencia dictada en la instancia, tras exponer que la parte actora alegó por primera vez en el acto del juicio oral, la prescripción de las faltas imputadas y la incorrecta tipificación de las mismas, lo que suponía una modificación sustancial de la demanda conforme al art. 85.1 LJS (LA LEY 19110/2011), al tener por acreditados los hechos imputados, su correcta tipificación y proporcionada sanción (Fundamento de Derecho Cuarto), estimó el despido como procedente.
5. Contra la indicada sentencia se formula recurso de suplicación por la demandante, basado en un solo motivo destinado a la censura jurídica desdoblado en tres apartados, al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS (LA LEY 19110/2011), concluyendo con la súplica de que " con estimación de este Recurso, se revoque la de instancia y se dicte otra por la que se declare la improcedencia del despido que DOÑA Gloria, o en su caso, se imponga una sanción inferior a la de despido disciplinario."
6. Dicho recurso fue impugnado por la empresa demandada.
SEGUNDO.- En el único motivo destinado a la censura jurídica, la demandante, basa su pretensión en tres distintos apartados.
1.- Por vulneración por aplicación indebida del Convenio Colectivo de la empresa FUNDACIÓN RED ANDALUCIA EMPRENDE, el que según su artículo 4, está en fase de ultractividad, existiendo una tipificación incorrecta en los artículos 99 y 100 relativo respectivamente a las faltas graves y muy graves.
Y se alega en síntesis que habiendo reconocido la empresa la aplicabilidad de dicho Convenio, el artículo 99 en relación a las faltas graves dispone: " La suplantación de otro trabajador alterando, en su caso, los registros y controles de entrada y salida al trabajo."
Y para que dicha conducta pueda ser sancionada con el despido, se requiere la sanción por dos o más veces de aquella u otra falta grave, dentro del periodo de un año, dado que el artículo 100 dice: " o).- La reincidencia o reiteración en la comisión de faltas graves, considerando como tal aquella situación en la que, con anterioridad al momento de la comisión del hecho, el trabajador hubiese sido sancionado dos o más veces por faltas graves, aún de distinta naturaleza, durante el periodo de un año."
Por lo que se aduce la infracción de dichos preceptos.
2.- En el segundo apartado del presente motivo se invoca la vulneración del artículo 60 ET y del artículo 103 del Convenio Colectivo aplicable a la empresa a efectos de la prescripción alegada desde el inicio del procedimiento, dado que la empresa comunicó el pliego de cargos el 14-01-2018, a cuyo momento, siendo calificada la falta de grave, habiendo trascurrido más de veinte días, la falta estaría prescrita.
Y alternativamente, considerando que la falta fuese calificada como muy grave, las anteriores al 15-11-2017 también estarían prescritas. Alegándose que la empresa, con anterioridad a esa fecha, ya tenía una serie de conductas que hubieran integrado la falta muy grave alegada para el despido.
3.- Y en tercer y último apartado destinado a la censura jurídica se alega la infracción por inaplicación del artículo 108.1 LJS (LA LEY 19110/2011), entendiendo que no se ha aplicado correctamente la doctrina gradualista, al estimar que aquellos hechos debieran ser sancionados con suspensión de empleo y sueldo, u otra sanción inferior en grado al despido.
TERCERO.- 1. Como de la precedente censura se desprende, la parte actora en su recurso invoca la incorrecta tipificación de la conducta imputada para sustentar el despido disciplinario, la prescripción de los hechos, y por último, la desproporcionada sanción.
2. Dicha parte recurrente, nada alega en el presente recurso sobre la modificación sustancial de la demanda que la sentencia de instancia le imputa en su fundamento de derecho primero en relación a la excepción material de prescripción y a la alegada incorrecta tipificación.
3. Desde dicho planteamiento del recurrente, no interesando la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva, dado que en la misma, en base al artículo 85.1 LJS (LA LEY 19110/2011), se rechaza efectuar cualquier pronunciamiento sobre aquellos dos causas obstativas al despido, corrobora que la actora, actual recurrente, fue en el acto del Juicio Oral donde por vez primera vez las adujo.
4. Esta Sala a la vista del indicado planteamiento y de la impugnación formulada, no habiéndose promovido por la recurrente ninguna revisión de hechos probados, donde documentalmente quede acreditado que con anterioridad al acto del juicio oral, la parte demandante había invocado la prescripción, así como la incorrecta tipificación, tiene que confirmar dicho pronunciamiento de la Magistrada de instancia, partiendo de los inmodificados hechos declarados probados, confirmando que habiéndose producido una modificación sustancial de la demanda de conformidad con el artículo 85.1 LJS (LA LEY 19110/2011), no cabe efectuar pronunciamientos sobre la prescripción e incorrecta tipificación, al haber sido alegados por la demandante, por primera vez en el acto del juicio oral provocando indefensión a la demandada, máxime, al haberse invertido el orden de alegación, prueba y conclusiones, de conformidad con el artículo 105.1 LJS (LA LEY 19110/2011).
Por lo que procede rechazar la invocada prescripción e incorrecta tipificación.
5. En el tercer apartado de la censura jurídica se alega el artículo 108.1 por estimar que siendo la falta imputada de menor gravedad, y de no haber prescrito la misma, cabe imponer una sanción inferior a la del despido, exponiéndose para ello la antigüedad de la actora en la empresa, la existencia de enfrentamiento con un superior, la aplicación del convenio colectivo, la existencia de cargas familiares.
6. Dicho motivo gradualista tampoco puede ser estimado, por diversas razones:
La parte actora, actual recurrente, a cambio de su tiempo de trabajo recibe un salario de la empresa.
Por lo que
aquella contraprestación personal se sustenta no en unos resultados, sino en el desarrollo de una jornada pactada legalmente y por la que recibe mensualmente su salario.
La parte actora ha trasgredido la buena fe que inspira las mutuas y recíprocas obligaciones y derechos de la relación laboral entre aquella y su empleador, con la conducta que describe la sentencia de instancia en los hechos declarados probados que fueron aceptados por la hoy recurrente.
La recurrente al no haber impugnado ningún hecho probado, los admite como ciertos, y de los indicados hechos probados queda acreditado que
la actora puesta de común acuerdo con su compañera, una fichaba a la otra a la entrada al centro de trabajo, y la otra, lo hacía a la salida. Lo que implicaba que previamente se habían facilitado recíprocamente las oportunas contraseñas personales para el fichaje, suplantando la personalidad frente al control horario que tenía establecido la empresa, falseando aquel control.
7. Este irregular comportamiento de la demandante, actual recurrente, como ya queda dicho, supone además de un fraude, una trasgresión grave y culpable de la buena fe contractual, así imputado en la carta de despido, invocándose expresamente a tal fin el artículo 54 apartado 2, letra d) del ET, como explícitamente se puede leer en el inmodificado por aceptado hecho probado cuarto.
8. Respecto de la trasgresión de la buena fe, es de citar la sentencia del TSJ de Galicia de 13 julio 2000, que citando otras muchas, dice que:
La trasgresión de la buena fe constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo arts. 5.a y 20.2 ET.
La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7 1 (LA LEY 1/1889) y 8 CC (LA LEY 1/1889)) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( SSTS 21 enero 1986 , 22 mayo 1986 y 26 enero 7 ).
La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( SSTS 8 febrero 1991 y 9 diciembre 1986 ), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( SSTS 30 octubre 1989 ).
De igual manera que no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el art. 54.2.d ET las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( SSTS 30 abril 1991 , 4 febrero 1991 , 30 junio 1988 , 19 enero 1987 , 25 septiembre 1986 y 7 julio 1986 ...); a los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo (así, entre tantas otras, las SSTS 18 marzo 1991 , 14 febrero 1990 , 30 octubre 1989 , 24 octubre 1989 , 20 octubre 1989 , 12 diciembre 1988 , 18 abril 1988 y 16 febrero 1986 ).
En la materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna ( SSTS 29 noviembre 1985 y 16 julio 1982 )."
A la vista de los indicados hechos y de tal doctrina jurisprudencial, reiterando lo manifestado en otras ocasiones por el citado Tribunal (así, en las sentencias de 10 mayo 1996, Rec. 215411996 , 17 marzo 1997, 29 abril 1997, Rec. 142611997, 23 mayo 1997, Rec. 1836/1997, 3 junio 1999, Rec. 2057/1999 y 30 septiembre 1999, Rec. 3720/1999 (LA LEY 131040/1999) ), puede afirmarse con la Jurisprudencia que
no cabe otra alternativa razonable que la expulsión del trabajador por haberse violado la necesaria lealtad y confianza que la relación laboral comporta y haberse roto la fidelidad que es elemento esencial de este contrato ( SSTS 9 octubre 1985 y 12 mayo 1988 ), pues no puede olvidarse que existe una consolidada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 3 octubre 1988 y 17 septiembre 1990 ) expresiva de que
procede el despido en cuanto quede evidenciada una realidad claramente constitutiva de deslealtad para con la empresa y de quebrantamiento de la buena fe, que necesariamente ha de presidir, con reciprocidad, las relaciones empresa trabajador porque sin tales presupuestos la convivencia humana y profesional se haría absolutamente inviable, de tal modo que quebrantadas éstas y rota aquélla la relación laboral debe extinguirse.
9. Por último, se debe concluir que por sentencia de esta Sala de Granada, de fecha 18-07-2019 (Rec 474/2019), en relación a la otra compañera de la hoy recurrente (Dª Ofelia), se ha llegado a igual pronunciamiento de despido procedente, ante los mismos argumentos de la recurrente.
Por los razonamientos anteriormente expuestos procede desestimar íntegramente el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.