SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.
1.- La parte recurrente aduce la infracción del artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) (Ley 1/2000 , de 7 de enero (LA LEY 58/2000)) y vulneración del artículo 24 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 (LA LEY 2500/1978), alegando indefensión, pues considera que en tal situación se le ha dejado cuando en la sentencia sólo se resuelve sobre uno de los tres motivos de impugnación del recurso, el relativo a la ausencia de culpabilidad del demandante, pero, añade, nada dice en relación a la nulidad del despido por ser reacción a al hecho de que el demandante se acogiese a su derecho a jornada reducida por cuidado de menor legalmente a cargo ni tampoco sobre la existencia de discriminación por razón de discapacidad, entendiendo que la enfermedad que padece ha de ser asimilada a ese concepto de discapacidad, extremos que también alegaba en la demanda rectora del presente proceso.
El citado artículo 209 se refiere a los requisitos formales de la sentencia y como quiera que claramente se deduce que el argumento sostenido en este primer motivo del recurso es el de imputar incongruencia omisiva a la sentencia recurrida, debiera haberse citado, cuando menos, el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) o y en su caso, el artículo 97, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .
2.- El requisito de motivación de la sentencia viene impuesto directamente por el artículo 120, punto 3 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 (LA LEY 2500/1978) y a nivel de legalidad ordinaria viene también expresada en el artículo 218, punto 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) (Ley 1/2000 , de 7 de enero (LA LEY 58/2000)).
También se deduce tal exigencia de motivación de la sentencia de lo dispuesto en el artículo 97, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, como ya fijaba el anterior 97, punto 2 de la Ley de Procedimiento Laboral (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril (LA LEY 1444/1995)), pudiendo ser citadas las sentencias del Tribunal Constitucional 308/06, de 23 de octubre (LA LEY 154862/2006) y la 247/06, de 24 de julio (LA LEY 88100/2006) de dicho Tribunal que explican los mínimos que tal requisito impone a las sentencias jurisdiccionales desde la perspectiva de la constitucionalidad.
La sentencia del Tribunal Constitucional 3/2011, de 14 de febrero (LA LEY 3639/2011) , sobre el particular dice: " Sobre la motivación errónea, este Tribunal ha reiterado (por todas, SSTC26/2009, de 26 de enero, FJ 2 ;
61/2009, de 9 de marzo (LA LEY 6897/2009), FJ 4 , y
82/2009, de 23 de marzo (LA LEY 14341/2009)
, FJ 6) que "el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos o razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión; y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho. Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, pero sí conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (por todas,
STC 311/2005, de 12 de diciembre (LA LEY 10076/2006)
, FJ 4)."
Sobre la incongruencia omisiva, también existe una sólida doctrina constitucional sentada por su autorizado intérprete fijando tres notas que han de concurrir para que tenga relevancia constitucional: a) que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; b) que la resolución del órgano judicial no le dé respuesta razonada; c) la necesidad de que, razonablemente, del conjunto de ella no pueda deducirse la existencia de una tácita desestimación ( STC 85/1996, de 21 de mayo (LA LEY 5753/1996), recurso de amparo 973/1994 , FJ 3).
3. La recurrente desarrolla el motivo de una forma muy breve, explicando que entiende que no se le ha dado respuesta a aquellas dos cuestiones y lo cierto es que ambos extremos son expresamente valorados en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida. Podrá ser más o menos lacónica la respuesta allí dada, gustar mas o menos a la recurrente su contenido, pero ambos extremos son tratados en tal fundamento de derecho y por tanto, el motivo ha de decaer.
TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.
1.- En este motivo, el recurrente plantea tres tipos de argumentaciones, que debidamente separa.
2.- Con respecto de la ludopatía, sin citar un solo precepto legal y sólo indicar la fecha y recurso de seis sentencias de Sala de Tribunal Superior de Justicia, el recurrente se limita a criticar que el Magistrado autor de la sentencia de por probado, a los efectos de valorar la imputabilidad del demandante en relación a los hechos por los que se le despidió, un informe médico pericial ¿ informe del médico forense- que producido a los siete meses de los hechos imputados en la carta de despido, siendo que su situación ha cambiado de entonces al informe, pues se ha sometida a terapia desde el 5 de junio de 2017, siendo ese momento también está en incapacidad temporal por tal patología.
Como se ve, con este argumento, la recurrente hace una crítica de la forma en que el Juez funda su convicción sobre el elemento de culpabilidad que todo despido exige ex artículo 54, punto 1 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (LA LEY 16117/2015)), pero lo cierto es que no plantea reforma fáctica alguna ni valoración alternativa, como tal, a lo dicho en aquel informe pericial emitido por médico forense.
En concreto, no propone reforma fáctica alguna por la vía y con los requisitos previstos en el apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196, número 3. Por lo que hemos de partir exclusivamente de lo declarado probado en la sentencia para valorar tal elemento culpabilístico.
Pero es que además el recurrente no tiene razón en su crítica: el dictamen del médico forense del que parte el Magistrado se hace luego de examinar al sujeto y los informes médicos que se le aportan y se emite considerando precisamente todo ello y para valorar el grado de imputabilidad al momento de cometerse los hechos imputados en vía penal.
Por otra parte, aquellas sentencias que se citan por el recurrente, parten de presupuestos fácticos bien distintos y en nuestro concreto caso, hemos de partir de que el demandante mantenía preservada su capacidad intelectiva de la ilicitud de su conducta, estando parcialmente afectada su capacidad volitiva y en concreto, a lo que sea freno a sus impulsos. En este contexto, nos parece muy adecuada la ponderación judicial que concluye en que se da el elemento culpabilístico, pues no cabe considerar al demandante inimputable, sino consciente de lo ilegal de actuar.
No se discute en el recurso el otro factor al que alude el indicado artículo 54, punto 1: la gravedad de la conducta imputada.
3. En cuanto a la reducción de jornada, la misma fue reconocida en abril de 2017 y la recurrente, aparte de puntualizar tal extremo, se limita a citar diversa jurisprudencia que califica como nulo el despido ilegal de persona trabajadora con jornada reducida por razón de guarda legal.
Pero la cuestión es que el despido es procedente, al concurrir cotas de gravedad y culpabilidad mas que suficientes, a la vista de la entidad de los hechos imputados y que no se discute se hicieron y el grado de consciencia apuntados. Por tanto, no procede la declaración de nulidad mencionada en base a la objetivización de este tipo de calificaciones que contiene el artículo 55, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores , pues no estamos en presencia de un despido ilegal, sino ante un despido que se considera legal.
También se ha de descartar la idea de que el demandante haya sido despedido por el hecho de haber hecho uso de ese derecho que le correspondía.
En caso de alegación de vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas, la doctrina del Tribunal Constitucional impone que quien esto alegue, también ha de probar un panorama de indicios suficiente como para poder conjeturar con la probable existencia de esa conculcación y una vez probado este panorama, que no la vulneración del derecho fundamental como tal, sino la probabilidad de que se haya producido, se desplaza la carga de la prueba, de tal forma que, entonces, ha de ser la empresa quien ha de probar móvil ajeno al represaliador indicado y en caso de falta de prueba, pechará con las consecuencias derivadas de esa falta. En tal sentido, por ejemplo, véase su sentencia 183/2015, de 10 de septiembre (LA LEY 137037/2015) y las allí citadas.
Pues bien, el simple hecho de la reducción de jornada por esa causa legal por sí solo es un dato insuficiente como para hacer ver el indicado panorama indiciario de que el despido sea una reacción al ejercicio de aquel derecho legal, en definitiva, un ataque a la garantía de indemnidad que protege al demandante en el ejercicio de sus derechos, pues esos indicios han de ser, cuando menos varios ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) ) y en sí mismo es insuficiente para alterar las ordinarias reglas de la carga de la prueba e imponer al empresario el deber de probar móvil desvinculado a la vulneración de aquella garantía.
Pero es que, aunque no se considerase esto así, como lo es y se partiera de la hipótesis alternativa, es decir, que el panorama indiciario fuese suficiente y en consecuencia, se trasladase a la empresa la carga de probar móvil ajeno al vulnerador de aquella garantía, en nuestro hay prueba de que la razón del despido no estuvo a ello vinculado y si a los graves hechos cometidos por el demandante.
4.- En cuanto a la discriminación por discapacidad y la sentencia Daouidi, dictada por la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 1 de diciembre de 2016 (asunto C-395/15 (LA LEY 169927/2016) ).
Dicha sentencia se remonta a la clásica sentencia Chacón Navas de 11 de julio de 2006 (asunto C- 13/05 (LA LEY 3/2007) ) en cuanto que ya en la misma se sostuvo que no cabe equiparar los conceptos de enfermedad y discapacidad, pues son distintos y a los efectos de otorgar la protección antidiscriminatoria por razón de discapacidad que otorga la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000), del Consejo Europeo, de 27 de noviembre, relativa al establecimiento de un marco general por la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, la enfermedad equiparable a discapacidad ha de suponer una limitación en lo profesional que sea de larga duración ("duradera"), debiéndose valorar ello a la fecha en que se produce el supuesto hecho discriminador.
En esa sentencia Daouidi, el Tribunal europeo apunta datos que pueden ser indiciarios de si existe esa discriminación, como es que, a la fecha del supuesto acto discriminador -en este caso, el despido- la ineptitud laboral por la enfermedad del interesado no tuviese una perspectiva bien delimitada a corto plazo o que se deduzca que esa limitación va a prolongarse mucho en el tiempo.
Pues bien, si vamos a los hechos probados de la sentencia, de la enfermedad del demandante, con carácter previo o concomitante al despido, sólo nos consta la baja laboral del día 5 de junio por ludopatía, con remisión al documento número 1 de los anexos a la demanda (hecho probado tercero). Obra al folio 8 y allí se hace ver baja de poca duración, con previsión de duración de 20 días.
Por encima de lo que consta en los hechos probados, en su decurso argumentativo, el recurrente cita el documento número 5 de los aportados con tal demanda (folio 16 de autos), pero, como se ha dicho, en su recurso no pretende introducir su contenido en los hechos probados por la vía y requisitos previstos en el artículo 193, apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196, número 3. Por tanto, no cabe considerar lo allí expuesto.
Aún y cuando se prescindiese de lo anterior y se considerase que allí se dice que la baja va a ser de larga duración, con previsión de 300 días de duración, tal documento es de fecha 19 de junio de 2017, debiendo tenerse en cuenta que el despido se produce el siguiente día 22, desconociéndose si la empresa lo conocía ya a la fecha del despido, extremo que no se asume en el escrito de impugnación del recurso.
En todo caso, aunque prescindiendo de todo lo dicho, se partiese de la hipótesis de la existencia de suficiente panorama indiciario de la existencia de discriminación por razón de esa enfermedad equiparable a la discapacidad en el sentido predicho, ello daría lugar a imponer al empresario la carga de probar móvil ajeno al segregador para despedir y en el caso, ya se ha dicho, que consta que la razón de despedir tuvo por inmediata causa la conducta imputada en la carta de despido.
En consecuencia, el recurso debe ser desestimado en todo caso.